臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1765號
上 訴 人
即 被 告 羅誠印
選任辯護人 李建暲律師（法律扶助）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字
第795號，中華民國103年5月29 日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署102年度偵字第21682號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅誠印意圖為自己不法之所有，攜帶其所有且客觀上足供兇 器使用之菜刀1把放置於隨身側背包內，於民國102年10月28 日下午1時20分許，進入位於臺北市○○區○○路000號之金 和貴銀樓，先向銀樓負責人鍾春忠佯稱欲購買金飾，鍾春忠 雖應羅誠印要求一一拿出金飾供其觀覽，惟於每件金飾觀覽 後，隨即將該件金飾收回玻璃櫥櫃內或放置於自己身後，未 將大量金飾散落在羅誠印可碰觸之櫃臺上。羅誠印見狀，即 藉故走出店外，待再次返回店內時，先靠近分隔櫃臺內外之 櫃臺門，趁鍾春忠不注意時，將櫃臺門推開一角，再佯稱欲 觀覽放置於最靠近櫃臺門旁之玻璃櫥櫃內金飾，於鍾春忠走 近櫃臺門，將玻璃櫃打開低頭拿金飾時，羅誠印旋自其側背 包取出預藏之菜刀朝鍾春忠揮舞並靠近攻擊，著手強盜鍾春 忠之金飾，鍾春忠因年逾70餘歲且當時受困於櫃臺內，面對 羅誠印以此強暴方式揮舞菜刀攻擊，已達不能抗拒之程度， 但為維護其個人之生命安全，先移動閃避，對羅誠印丟擲物 品，見羅誠印仍不罷手，為求活命，遂與羅誠印爭搶菜刀， 並發生扭打。在扭打過程，鍾春忠之左手食指、中指遭劃傷 （傷害部分未據告訴），羅誠印所持菜刀終由鍾春忠奪下而 未強盜得逞。羅誠印隨之逃至店外，恰有巡邏員警行經該處 ，見狀立即上前逮捕羅誠印，並扣得上開羅誠印所有供強盜 使用之菜刀1把，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
ꆼ證人鍾春忠之警詢證述
本院並未引用證人鍾春忠之警詢證述作為認定上訴人即被告 羅誠印（下稱被告）有罪之證據，因此不再論述其之警詢證 述是否有證據能力。
ꆼ被告及其辯護人主張證人鍾春忠之警詢證述無證據能力；除 此之外，對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證 據能力均不爭執（本院卷第56頁、第82頁反面）。茲就本判 決所引用證據之證據能力說明如下：
ꆼ被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159 條之1至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告及 其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審 判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護 人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳 述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有 將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以 外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情 形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有 關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 ꆼ本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均 得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
ꆼ證人即被害人鍾春忠之證述
於102年11月14日偵查中具結證稱：羅誠印在102年10月28日 13時許，進入我金和貴銀樓店內說要買金飾，他說話吞吞吐 吐，我拿金項鍊及戒子給他看，看完之後，他問店內有無廁 所，他沒有說要買那一個金飾，我沒有借他廁所，我叫他去 附近的派出所借廁所，羅誠印就走出店外，不到1 分鐘，他 又回到店內，他當天有揹1 個斜背包，他一進店內，就拿出 菜刀揮舞，嘴裡喃喃自語，他的菜刀有敲破玻璃櫃玻璃，玻 璃櫃裡面都放金飾，當時我在跟羅誠印搶刀子，他沒有時間 拿金飾，我與他扭打之後，巡邏員警經過就把他逮捕等語（ 偵查卷第82頁反面、第83頁）；復於103年3月13日原審審理 時具結證稱：羅誠印在102年10月28 日有到我店內說他要買 金飾，第1次我有拿4次金項鍊、金戒指給他看，之後他要跟
我借廁所，我說裡面沒有廁所，叫他去隔壁的警備總隊借廁 所，之後羅誠印又走回店內看金飾，後來我不曉得他為何拿 出菜刀，我往後看就看到他拿出菜刀一直比，我那時候很緊 張，我並不認識羅誠印，跟他沒有仇恨，羅誠印一直揮舞著 菜刀，我是擔心生命危險才會去跟他搶菜刀，當時店內只有 我一人，他進來店裡叫我拿金飾給他看，我就拿給他看等語 （原審卷第130頁反面至第133頁）。
ꆼ原審於103年2月20日準備程序時勘驗金和貴銀樓內監視器錄 影畫面，並製有勘驗筆錄（原審卷第88頁至第91頁）略以： 本件於102年10月28日下午1時20分許，被告第1 次進入金和 貴銀樓，對鍾春忠說：「你拿給我看看，我看一下有沒有喜 歡（臺語）」，鍾春忠即多次由櫃臺內側，打開櫃臺玻璃展 示櫃之隔板，拿取不同金飾供被告觀覽把玩，被告原站在靠 近門口處，拿到金飾後，走到金和貴銀樓較裡面，靠近分隔 櫃臺內外之櫃臺門附近，將金飾舉起把玩、查看，被告看金 飾時，查看完，被告將金飾還回鍾春忠時，鍾春忠即另將金 飾放置於自己身後或放回玻璃櫥櫃中，如此來回有4 次，被 告在銀樓內停留約11分鐘後離去；於同日下午1時32 分許， 被告第2 次進入金和貴銀樓，仍先向鍾春忠表示要看金飾， 鍾春忠如同之前的方式，拿金飾給被告看3 次，看完後隨即 收好，如此約2至3分鐘，鍾春忠有時自顧低頭按計算機，被 告逐漸往櫃臺門移動，趁鍾春忠不注意時，被告以左手推開 櫃臺門一角，俟約2至3分鐘後，被告站於櫃臺門邊，復向鍾 春忠表示要看最靠近櫃臺門的玻璃櫥櫃內的飾品，鍾春忠即 低頭，將玻璃櫃隔板打開拿取金飾，與此同時，被告注視鍾 春忠動作，邊與鍾春忠對話，右手一邊由背包掏出菜刀，身 體要推過櫃臺門，持刀往櫃臺內鍾春忠移動，惟櫃臺門卡到 某物，被告未順利進入櫃臺內，反引起鍾春忠警覺，迅把玻 璃櫃隔板關起，並往門口方向逃，但困仍在櫃臺內，被告隨 即由櫃臺外往同一方向追去，同時邊作勢揮刀，邊吼「要給 你死（臺語）」多次，被告與鍾春忠在靠近門口處，先有一 陣僵持扭打，鍾春忠又改往櫃臺門板方向躲避，並一邊對被 告丟擲物品，因為沒丟中被告而把玻璃展示櫃打破，被告亦 追上來，推開櫃臺門，持刀撲向鍾春忠，鍾春忠雙手緊抓住 被告右前臂以及菜刀鍾春忠稱：「有監視器，你想要殺死我 嗎（臺語）？」，被告回稱：「我知道，我沒有要殺死你（ 臺語）。」，雙方持續扭打到櫃臺外，均跌坐到地上，鍾春 忠最終將被告所持菜刀奪下，逃出店外，被告仍在地上拉扯 鍾春忠，後來亦跟出店外等情，此外並有監視器錄影畫面截 圖50張在卷可稽（見原審卷第94頁至第118頁）。
ꆼ基上，依前述ꆼ、ꆼ證據可知，被告確有於上述時、地手持 菜刀對鍾春忠揮舞，及鍾春忠為奪下被告所持菜刀與被告拉 扯而受傷之行為，並有金和貴銀樓現場及犯案物品之照片10 張、金和貴銀樓現場監視器畫面翻拍照片8 張及鍾春忠受傷 情形照片2張附卷可稽（偵查卷第30頁至第33頁、第40 頁至 第49頁），此外復有菜刀1 把扣案可資佐證。是被告確有此 強盜犯行應堪認定。
ꆼ被告辯解，本院之判斷
ꆼ被告之辯解：
ꆼ被告辯稱：我當時是精神病發作，神智不清，並不知道 發生何事，且派出所就在銀樓隔壁，我沒有強盜之意思 ，如果我要搶，就拿了金子跑走，何必拿刀出來威脅， 而且我拿菜刀出來時，也有向鍾春忠說我沒有要搶，我 只是單純恐嚇云云。
ꆼ被告之辯護人辯護意旨略以：銀樓內監視器錄影畫面均 未見被告有對被害人鍾春忠有何喝令交出金飾之言詞或 直接取走金飾之舉動，顯然並無不法所有意圖，且被告 取出菜刀時，係刀背朝下，刀刃朝上，與常人使用刀具 之方式不同，況被告精神狀況有所異常，其主觀是否有 不法所有意圖尚有疑慮，被告行為時因精神障礙或其他 心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 ，顯著減低之情形，應依刑法第19條減輕其刑等語。 ꆼ經查：
ꆼ按刑法強盜罪所規定之「至使不能抗拒」，係指行為人 所施加於被害人之強暴、脅迫，足以壓抑被害人之抗拒 ，使其喪失意思自由，或使被害人身體上或精神上處於 不能抗拒之狀態，即為已足，而是否已達此種程度，應 按通常一般人所能抗拒之程度予以審認。如行為人所實 行之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意 志，即與之意義相當，不因暴力未直接施加被害人身體 ，或被害人有無實際抗拒行為，而影響強盜罪之成立。 被害人能否抗拒，應依憑行為人所採取之客觀手段、被 害人之主觀感受與被害當時所處環境、條件等情況，予 以綜合判斷。本件被告當時所持之菜刀總長度為26公分 ，刀刃部分長17.5公分，刀柄長10.5公分，材質為不銹 鋼，質地堅硬，刀刃有開鋒，足以傷害人之生命、身體 ，客觀上自可作為兇器使用無訛，經原審勘驗屬實（原 審卷第171 頁）；又金和貴銀樓為長方形格局，門口在 長方形短邊的一端，店內由2 個長方形兼有櫃臺功能之 玻璃展示櫃與低矮的櫃臺門板分隔為櫃臺內，櫃臺外，
櫃臺門在店最遠離門口的一端等情，有監視器翻拍畫面 、金和貴銀樓內照片在卷可參（偵查卷第43頁至第48頁 ），且從門口到從門口數來第2個玻璃櫃邊緣約僅3公尺 左右，空間狹小乙節，亦據鍾春忠於原審審理時結證明 確（原審卷第132 頁反面）；況被害人鍾春忠係一年逾 70歲之老翁，於金和貴銀樓店內孤立無援之際，猝然遭 遇陌生男子近距離持刀戳刺揮舞，此顯然對鍾春忠之人 身安全造成緊迫之危險，衡情足以抑制被害人之自由意 志，至其身體上或精神上已達於不能抗拒之程度，自該 當於刑法強盜罪之要件。至其後鍾春忠抵抗並與被告拉 扯，致被告手持之菜刀被鍾春忠奪走等情，係鍾春忠為 防護其生命、身體及財產安全之本能反應，自無礙於被 告已著手之強盜犯行，不能因鍾春忠事後之反抗行為即 認被告所為，尚未達使鍾春忠不能抗拒之程度。故被告 所辯無強盜之意僅係單純恐嚇云云，係屬卸責之詞，不 足採信。
ꆼ依前述二ꆼ勘驗金和貴銀樓內監視器錄影畫面，足見被 告攻擊鍾春忠前先推開櫃臺門、復挑選鍾春忠恰好正在 打開最靠近被告的1 個玻璃展示櫃隔板之時間點攻擊鍾 春忠等行動以觀，足認其有闖入櫃臺內側取走展示櫃內 金飾之不法所有意圖甚明。又不法所有意圖不限於以言 語表示，尚難單以被告未喝令鍾春忠交付財物，即認其 無不法所有意圖。再財產犯罪之行為人以何種方式取走 他人之物，無非是行為人審酌自己熟悉之方式、器具、 被害目標之體力、性質、場所等等主、客觀條件後所為 選擇，選擇前雖有各種可能方式與不同的成功機率，選 擇後實際發生的事實僅剩其一，行為人是否高估自己能 力，計畫能否成功係另一回事，故並不能以事後情狀反 推行為人未選擇另一種成功率可能更高的取財方式即認 為行為人無不法所有意圖。是被告辯稱無強盜意思，如 要搶，就直接搶了金子跑走，何必拿刀威脅云云，亦屬 卸諉之詞，並不足採。
ꆼ又被告辯稱於本件犯行發生時，因精神病發作，並不知 發生何事云云；另被告之辯護人辯以被告精神異常，已 達應依刑法第19條減輕其刑之程度，其主觀上是否有不 法所有意圖顯有疑慮等語。惟查，被告於102年10月 28 日進入金和貴銀樓店內犯案時，並非一開始即貿然行動 ，而係先佯稱欲選購金飾，於第1 次進入店內時，在店 內停留觀察約11分鐘，第2 次進入店內，仍先假意選購 金飾約6 分鐘，誘使鍾春忠開啟玻璃展示櫃隔板，尚無
防備時，始出手攻擊等節，已如前述，其所展現耐心以 及攻擊時間點之選擇，顯非因精神疾病而有幻覺或妄想 已無法辨識外界事物或無法控制自己行為之人所能為之 。再者，被告初於警詢時辯稱：「（問：你在現場【指 金和貴銀樓】做何事？）因為老闆的媳婦在萬華區成都 路罵我，用三字經罵我，所以我才到現場去報復；（問 ：既然你要砍他媳婦，為什麼你要謊稱要買金飾？）我 是用買金飾的理由，來知道他的媳婦在不在，得知他媳 婦在後，我即持預藏的刀子要砍殺他媳婦；（問：你有 沒有看到他的媳婦在家？）我沒有看到他媳婦在家，可 是他有暗示我他媳婦在家；（問：你是否有曾經來過該 銀樓勘察或是購買金飾？）均沒有；（問：依你所述， 你是如何跟金和貴銀樓的媳婦結怨？）4 天前，我由萬 華區成都路要回樹林，對方看見我年紀大，而且當時我 有碰到她，她即用三字經罵我，還踢我，我就一直跟蹤 她，就到了金和貴銀樓；（問：你用什麼東西擊破銀樓 的玻璃櫃？）我不知道」等語（偵查卷第8頁反面、第9 頁），後於偵查中則供稱：我是要找金和貴銀樓的媳婦 理論，銀樓老闆有透露其妻與媳婦在樓上，我就壓制老 闆並對老闆說我不搶你銀樓，你放心，我要剁你媳婦的 小拇指，後來老闆摸到我的腋下，我人就正常了，病給 老闆醫好了，我跟老闆說對不起，並且要投案，但老闆 不讓我走，至於玻璃櫃不曉得是誰敲破的等語（偵查卷 第63頁、第64頁），嗣遭聲押後，於原審法院訊問時則 稱：因扭打時誤傷鍾春忠，但是鍾春忠是故意砍我，若 我真的要搶金飾，搶了就跑，何必拿刀威脅鍾春忠，若 玻璃櫃是我打破的，應有錄影證據等語（102 年度聲羈 字第324號卷第6頁至第8 頁）；案件起訴後移審於原審 時供稱：當時神智不清，但若有搶銀樓之意思，錄音就 會有錄到等語（原審卷第10頁反面、第11頁），依上開 被告先後之供述，足見被告均能對於案發動機、有無打 破玻璃櫥櫃、被害人鍾春忠如何受傷以及金和貴銀樓內 有監視器等細節都記憶清楚且一一詳述抗辯，聲明有利 自己的證據存在，於警詢中遇到針對其進入銀樓內動機 之質疑時，即能切題提出解釋，於原審審理時，對於案 情之陳述亦知避重就輕，為有利於己之陳述，已難認被 告於案發當時有何因精神障礙致辨識、判斷能力顯著減 低之情形。
ꆼ又被告經臺北市立聯合醫院精神鑑定結果略以：「1.羅 員（即被告，下同）過往雖有長期精神科診療歷史，但
其於三軍總醫院之診察病史，絕大多數均係於門診依過 往之處方開立藥物，而病歷記錄中，多為情緒與睡眠障 礙，並無精神病症狀之描述；同樣於臺灣臺北監獄之診 察記錄亦均描述羅員睡眠困擾，無精神病症狀之記錄。 換言之，目前並無證據顯示，羅員過往曾罹患嚴重精神 疾病，或罹患慢性化未緩解之嚴重精神疾病，足以影響 其知覺理會以及判斷作用，或影響其自由決定其意思能 力。2.於鑑定人說明鑑定事由前，羅員已知曉鑑定之用 意。羅員鑑定時意識清醒，儀容整潔，無明顯緊張不自 在，會談全程皆能靜坐，情緒穩定。能自發的談話，說 話速度及韻律正常，口語表達流暢，無答非所問之情形 。羅員認為自己罹患『精神憂鬱症，重度』，『恐懼感 』，『很容易驚慌』，羅員認為自己疾病最嚴重的是， 『這種病，沒有藥吃，沒辦法睡，會很想自殺，想死』 。羅員過往並無幻覺，妄想等等足以影響現實感之精神 病症狀，此項陳述與過往之診察記錄均符合。3.羅員於 89年2月23 日曾接受心理測驗，其於魏氏成人智力測驗 第二版，總體智能表現為64，語文智商65，作業智商66 ，表現屬於輕度智能障礙範圍，惟對照羅員鑑定會談與 先前偵審過程中受訊問時之對答內容，推斷其平日之真 實智能，應高於智力測驗時之表現。換言之，依本次鑑 定所見，當時羅員心理測驗之表現，低於其於非測驗時 之尋常表現，而有低估之可能。4.再者，羅員於涉案行 為時，並無受明顯之精神病症狀（如，幻覺、妄想或思 考障礙等）或嚴重情緒障礙，或其他相類似之心智缺陷 影響，而有影響其知覺理會以及判斷作用，或影響其自 由決定其意思能力之情形，因此，鑑定認為，羅員於行 為時，對於其辨識其行為違法與依其辨識而行為之能力 ，尚未達較平常人之平均程度，顯著減低之情形。5.綜 合以上所述羅員之過去生活史、疾病史、身體檢查、精 神狀態檢察結果，本次鑑定認為，羅員於本案發生時， 其辨識其行為違法之能力以及依其辨識而行為之能力， 並無顯著減低之情形。羅員於行為時之精神狀態，並無 刑法第19條第1項、第2項適用之情形，應負完全之責任 。」，有該院103年4月2日北市醫松字第00000000000號 函所附之精神鑑定報告書在卷可稽（原審卷第150 頁至 第152 頁）。是被告於本件犯行之精神狀況並不符合刑 法第19條第1項、第2項規定之適用。至被告於攻擊鍾春 忠時，一開始之拿刀方式為刀背朝下，刀刃朝上乙節， 固經原審勘驗屬實，惟被告由背包掏出刀刃時，係注視
著鍾春忠，未看背包等情，已如前述，是此情形之發生 原因，無非被告一時未注意或緊張所致，無從由此情推 翻前揭醫療鑑定結果，對被告為有利之認定，是辯護人 以被告拿刀方式反背推斷被告精神異常或並無不法所有 之意圖等語，自不足採。
ꆼ綜上所述，被告所辯各節係屬飾卸之詞，顯不可採。被告上 開強盜之犯行事證明確，犯行洵堪認定。
三、論罪理由
ꆼ被告持以強盜財物之菜刀1把，總長度為26 公分，刀刃部分 長17.5公分，刀柄長10.5公分，材質為不銹鋼，質地堅硬， 刀刃有開鋒，客觀上足以威脅人之生命、身體，自屬刑法第 321條第1項第3 款所稱兇器無訛，已如前述。核被告所為， 係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。 ꆼ被告業已著手於強盜行為之實行，惟尚未取得財物之結果， 為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。四、上訴駁回理由
原審以被告犯攜帶兇器強盜未遂罪事證明確，適用刑法第33 0條第2項、第1項、第25條第2項之規定，並說明：ꆼ審酌被 告持刀對他人強盜，雖未遂，然已造成被害人鍾春忠難以抹 滅之記憶，危害社會治安，又其前於88年間因犯懲治盜匪條 例案件，經臺灣士林地方法院以88年度訴字第326 號判處有 期徒刑12年，上訴後，經本院以88年度上訴字第4000號撤銷 改判有期徒刑20年，復上訴，為最高法院以90年台上字第12 34號判決駁回上訴確定，入監服刑，於102年9月12日縮短刑 期假釋出監併付保護管束（保護管束結束日期為：107年4月 10日縮刑期滿）等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其 素行不良，假釋未多時，即犯下本案，犯後雖坦承客觀犯行 ，但仍否認主觀犯意，顯未深切反省；惟念其長年有睡眠障 礙、情緒障礙之症狀乙節，有法務部矯正署臺北監獄103年2 月12日北監衛字第00000000000 號函暨所附被告監內精神科 就診紀錄、國防醫學院三軍總醫院103年2月17日院三醫勤字 第0000000000號函、國防醫學院三軍總醫院103年3月10日院 三病歷字第0000000000號函暨所附被告歷次就診病歷紀錄及 處方籤在卷可參（原審被告病歷卷），又已年屆七旬，學歷 僅有國小畢業，假釋後無收入來源，由妹妹接濟，並兼衡被 告攜帶兇器強盜未遂罪對被害人之危害程度，量處有期徒刑 4年6月。ꆼ沒收部分：扣案菜刀1 把為被告所有供本件犯行 使用，業據被告自承屬實，依刑法第38條第1項第2款沒收之 。經核原判決認定事實及適用法律，均無違誤，量刑亦屬妥 適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回
。
五、被告另觸犯強制未遂及恐嚇危害安全2 罪，經原審分別判處 拘役30日、有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，均以新臺幣 1,000元折算1日之標準，被告撤回上訴而告確定，附此敘明 。
六、適用之法律
刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 楊貴雄
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳衍均
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。