臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1548號
上 訴 人
即 被 告 鄔育峰
指定辯護人 義務辯護劉鈞男律師
上 訴 人
即 被 告 譚承遠
指定辯護人 義務辯護鄭文婷律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
102 年度訴字第627 號，中華民國103 年4 月1 日第一審判決（
起訴案號：101 年度偵字第21398 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於鄔育峰、譚承遠部分均撤銷。
譚承遠共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣拾叁萬元，與鄔育峰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償；未扣案門號○九八五七八五四○九、○○○○○○○○○○號SIM 卡沒收，如全部或一部不能沒收時，與鄔育峰連帶追徵其價額。
鄔育峰共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣拾叁萬元，與譚承遠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償；未扣案門號○九八五七八五四○九、○○○○○○○○○○號SIM 卡沒收，如全部或一部不能沒收時，與譚承遠連帶追徵其價額。 事 實
一、鄔育峰、譚承遠等人均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所稱第二級毒品，非經主管機關許可 ，不得販賣、持有。譚承遠於民國101 年3 月間知悉李丞恩 有意購買2 兩甲基安非他命後，遂與其熟識之藥頭鄔育峰聯 絡，鄔育峰、譚承遠二人為犯意聯絡，意圖營利，共同基於 販賣第二級毒品之故意，於101 年3 月6 日，事先談妥：二 人共同販賣之際，由譚承遠負責對外向買家報價第二級毒品 甲基安非他命每兩新臺幣（下同）8 萬元、並未賺取任何差 價，而鄔育峰實際向買家接觸之際，亦同此口徑，惟鄔育峰 、譚承遠間內部則以每兩7 萬5 千元為結算，則譚承遠每與 鄔育峰合作販賣每兩甲基安非他命即可賺取5 千元之差價利 潤等情，譚承遠為賺取1 萬元差價利潤，遂於101 年3 月11 日凌晨0 時3 分54秒許以其所有、持用之0000000000撥打鄔 育峰持用之0000000000電話，確認上開對外報價、對內計算 結算內容及交亦相關時間、地點後，即遂轉知李丞恩：藥頭 賣價為2 兩甲基安非他命為16萬元等情，再由譚承遠駕車搭
載李丞恩，依約至桃園縣龜山鄉林口長庚醫院附近麥當勞， 再於其間跑腿，譚承遠先將李承恩交付之部分價款13萬元予 鄔育峰，表明其餘價款先行賒欠後，譚承遠再將鄔育峰交付 之2 兩甲基安非他命轉交予李承恩，而交易第二級毒品甲基 安非他命一次。惟其餘價款3 萬元，因李承恩對於交易標的 品質並不滿意，故李承恩僅以等值甲基安非他命交還譚承遠 為結清。嗣警方實施通訊監聽後，因而查悉上情。二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論 共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並 無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲 以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為 被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問 權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人 於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實 之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、 司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之 陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無 從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若 貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實 務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定 之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關 鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真 實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信 用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是 乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律 程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人 ，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事 責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃 於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別 情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信 之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯 罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」 與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障
，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具 結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程 序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。 細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳 喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦 應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93 年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋 ；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在 偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在 警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須 具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據， 則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反 而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵 查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性 」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟 法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證 據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法 本旨（參見最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議要旨㈡ ）。又被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所 為之陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予 以肯認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外 之人進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159 條之2 規定甚明。同法第159 條之1 第2 項檢察官訊問筆錄 ，則係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問 證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高 ，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障 情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特 予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含 詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬 於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。 具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被 告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告 ，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被 告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言， 其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪 情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問 ，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳 述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得 為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯
罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言 ，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事 務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必 要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否 認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而 ，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或 絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予 其證據能力，俾應實務需要（參見最高法院102 年度台上字 第3990號判決）。是本件共犯被告鄔育峰於偵查中以證人、 或被告身分所為之具結後陳述，又於原審行審理程序時，更 以證人之身分令具結後接受交互詰問，已賦予被告及其辯護 人對質詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利；而 被告與辯護人均未提及偵查時，檢察官在訊問時有不法取供 之情形，也未釋明前開證人上開陳述有何顯不可信之情況， 僅指該項證據為傳聞證據，忽略前開例外規定，已有誤會。 再審酌共同被告鄔育峰於偵查中為供述時之外部客觀情況， 亦無其他顯不可信之情形，揆諸上開說明，本案共同被告鄔 育峰於偵查中檢察官訊問時所為之供述，原則上均有證據能 力，是被告譚承遠之辯護人此部分所指，尚非可採。二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 亦為刑事訴訟法第159 條之2 所明定。該條所謂「具有較可 信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等 情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者 而言。又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係 指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的， 認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得 與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替， 亦無從達到同一目的之情形而言。而證人李承恩、證人即共 同被告鄔育峰於司法警察前之陳述內容，已經完整呈現於原 審審理時於法官前具結證詞，故非為證明犯罪事實存否所必 要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據能 力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查
犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指 該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再者，依司法院大法 官解釋釋字第582 號解釋理由書，共同被告於審判外之陳述 ，應依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定來認定得否作為證 據。參酌該條項之立法說明，條文所謂「法律有規定者」， 係指同法第159 條之1 至第159 條之5 、第206 條等規定， 或其他法律特別明文者，來認定是否具有證據能力，則依同 法第159 條之1 第2 項之規定及其立法說明，除顯有不可信 之情況者外，檢察官訊問被告所得之供詞，得為證據。經查 ，證人李承恩、證人即共同被告鄔育峰於檢察官面前之證述 筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證 人結文附卷可稽，並依法錄音錄影，未見有何不法取證之情 事，無何顯有不可信之情況，依上開規定，證人李承恩、證 人即共同被告鄔育峰於偵查時，在檢察官面前之上開陳述筆 錄，均得作為本案證據使用。被告譚承遠之辯護人雖認證人 李承恩、鄔育峰於偵查時之陳述內容，均為傳聞證據，未經 被告及其辯護人行使反對詰問權，無證據能力云云，惟被告 與辯護人均未提及本案及前案偵查時，檢察官在訊問時有不 法取供之情形，也未釋明證人李承恩、鄔育峰上開陳述有何 顯不可信之情況，僅指該項證據為傳聞證據，忽略前開例外 規定，已有誤會，又證人李承恩、鄔育峰於原審審理中轉換 身分為證人作證，已賦予被告及其辯護人對質詰問之機會， 並無剝奪被告反對詰問之基本權利，被告譚承遠之辯護人所 指，尚非可採。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引除上 述各項供述證據，公訴人、被告鄔育峰、譚承遠及辯護人均 未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作
為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定 ，自得作為證據，合先敘明。
五、刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者，審 判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護 人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之開示、調查 方法而為之規定；而所謂「以適當之設備，顯示」，通常以 勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性 。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示， 此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟 關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調 查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通 訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽 錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要 性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869 號判決意旨參照）。查，本案卷附之監聽譯文，當事人、辯 護人俱不否認該譯文真實性，此部分既經本院於審理時依法 踐行文書證據之調查，自有證據能力。
六、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：訊據被告鄔育峰就於前揭時、地與 被告譚承遠談妥第二級毒品甲基安非他命對內以每兩7萬5千 元之價格結清，然以每兩8萬元之價格，販賣2兩第二級毒品 甲基安非他命予證人李承恩等情，其後實際亦經由被告譚承 遠，交付2 兩之第二級毒品甲基安非他命予證人李承恩，惟 僅收取13萬元價金，其後證人李承恩亦交還逾13萬元價值之 第二級毒品甲基安非他命予被告譚承遠等事實，於本院調查 、審理時均自白不諱。另訊據被告譚承遠就於前揭時地，以 前開手機號碼與被告鄔育峰為通訊聯絡交易時、地、價格、 內容後，轉知李承恩2 兩16萬元之價格第二級甲基安非他命 等情，後更搭載李承恩至約定交易地點，而現場由李承恩交 付13萬元予被告鄔育峰而取得2 兩之甲基安非他命，後李承 恩亦退回逾13萬元部分價值之甲基安非他命等事實，於本院 調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何販賣第二級毒
品之犯行，被告譚承遠辯稱：伊因與李承恩熟識，故答應幫 忙向鄔育峰聯絡，僅是帶李丞恩前去交易，伊因事先告知李 承恩之金額短少1萬5千元，惟李承恩到現場又說錢帶不夠， 要用欠，而未進行交易即離去，未見車上何人，並未見到鄔 育峰，當時有無成交並不知情，後來李承恩簡訊告知才知， 但李承恩表示欠款部分欲退毒品扣抵，但因被告並未接獲鄔 育峰告知而不予理會云云；被告譚承遠之指定辯護人則為被 告譚承遠辯以：被告譚承遠並無從中圖利，因依證人李丞恩 之證述可知，若被告譚承遠欲從中賺取10,000元價差，豈能 容任證人李丞恩賒欠毒品價款，此與一般社會交易習慣相違 被告譚承遠對於買賣雙方價金條件及資訊，均據實相告，並 無虛報價格以牟利之舉云云。經查：
㈠前揭時、地被告鄔育峰與被告譚承遠談妥第二級毒品甲基安 非他命以每兩8萬元之價格對外報價，販賣2兩第二級毒品甲 基安非他命予證人李承恩，惟實際亦經由被告譚承遠，交付 2 兩之第二級毒品甲基安非他命予證人李承恩，然被告鄔育 峰僅收得13萬元價金，其後證人李承恩亦交還逾13萬元價值 之第二級毒品甲基安非他命予被告譚承遠等事實，業據被告 鄔育峰於本院調查審理時均坦承不諱，部分事實亦據被告譚 承遠所不爭執，並經證人李承恩於原審具結證述明確，復有 與之相合如附表所示之通聯紀錄在卷可稽。又依附表101年3 月11日凌晨0時3分許之通訊譯文以觀，被告鄔育峰針對被告 譚承遠之詢價，立即在電話中向被告譚承遠回稱「七五給你 」，而所謂「七五給你」係指1 兩甲基安非他命75,000元乙 情，業據被告鄔育峰坦認，甚且被告鄔育峰對於被告譚承遠 詢問毒品之品質，在電話中回稱「當然漂亮的」等語，苟被 告鄔育峰僅單純替被告譚承遠向毒品上游調取毒品，居於中 間聯繫角色，其勢必無法清楚毒品上游欲販售之價格為何或 品質優劣，蓋毒品屬政府嚴厲查緝之違禁物，交易價格並非 固定，常隨交易雙方之關係、毒品交易時期之黑市價格、分 裝方式等因素而異，非實際出賣者斷無可能知悉確切販售價 格之可能，而毒品之品質亦非出賣者以外之人所能清楚掌握 者，惟被告鄔育峰尚未向毒品上游詢價，竟可立刻將販售價 格告予被告譚承遠，且對於甲基安非他命之品質優劣亦知之 甚稔，復販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意 偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易賣方上、下手間， 基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交 貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議 妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易 係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖
，尚非可與單純代為購買毒品之情形等同視之。參以被告鄔 育峰於原審審理中供稱：伊於101年3月11日凌晨前往林口長 庚醫院附近，因譚承遠打電話給伊，要調2 兩甲基安非他命 ，當日伊和譚承遠完成毒品交易等語（見原審卷一第221 頁 正反面），苟無利可圖，被告鄔育峰斷無可能於101年3月11 日凌晨接獲被告譚承遠來電後，不辭辛勞親往林口長庚醫院 附近麥當勞與被告譚承遠交易，即便被告鄔育峰在獲悉被告 譚承遠有意洽購毒品後，確向不明之上游取得毒品，揆諸上 開說明，亦無礙其營利意圖之認定，是被告鄔育峰於本院、 原審審理中自白犯行，應堪採信，被告鄔育峰於偵查中、原 審調查時辯稱：尹新本始為實際販賣毒品乙情，要屬卸責之 詞。
㈡被告鄔育峰販賣與李承恩之價款認定：
1.被告譚承遠向證人李承恩收取16萬元：
⑴被告譚承遠於警詢及偵查中供稱：當時李丞恩欲向鄔育 峰買甲基安非他命，鄔育峰不願意，故李丞恩才會請伊 幫忙聯絡，伊打給鄔育峰表示有朋友要買，價款講好是 16萬元，伊就和鄔育峰約好時間，然後伊載李丞恩前往 林口長庚對面的麥當勞，當時車子還有另外3 名女生， 其中1 位女生下車交易，李丞恩把13萬元給伊，伊再將 錢交給該女子，伊沒有從中獲得好處。李丞恩第二天向 伊表示品質不好，而且積欠的3 萬元要用等值的甲基安 非他命補，但伊將這些甲基安非他命用掉了，也沒有還 鄔育峰錢云云（見偵卷二第98頁正面至100 頁反面；偵 卷三第141 至142 頁）。
⑵另證人李丞恩於原審審理中結證稱：伊於101 年3 月10 日透過譚承遠向鄔育峰詢購2 兩甲基安非他命，約定價 格是16萬元等語（見原審卷一第216 頁反面），核與被 告譚承遠所述李丞恩購入甲基安非他命價格為16萬元乙 節相符。
⑶另被告譚承遠在交易後業取得李丞恩交付之3 萬元價值 甲基安非他命，業據其於警詢及偵查中供承，另加上李 丞恩先前交付之13萬元，堪認被告譚承遠本次交易取得 之價款為16萬元無訛。
⑷是李丞恩於101年3月10日透過被告譚承遠向被告鄔育峰 以16萬元購買2兩甲基安非他命之事實，洵堪認定。 2.被告譚承遠向被告鄔育峰購毒之價金為15萬元： ⑴被告鄔育峰於偵查及原審準備程序中皆供稱：被告譚承 遠係以15萬元購入2 兩甲基安非他命等情，而觀諸附表 二101 年3 月11日凌晨0 時3 分許之通訊譯文所示，被
告鄔育峰向被告譚承遠答稱「七五給你」，而此意指75 ,000元，業如前述，核與其先前供述與譯文內容相符， 應可認定。
⑵而被告鄔育峰於原審審理中供稱：伊忘記電話中講的價 額，但好像是在電話中講14萬5,000 元，最後成交價為 13萬元。通訊譯文中「兩個差一萬五，可不可以按一天 …」，應該是要先欠15,000元，本來是約定16萬元，他 手上只有14萬5,000 元，差15,000元（見原審卷一第22 1 頁正反面），並無何證據可佐，尚非可採。
⑶另證人李丞恩於原審審理中結證稱：伊實際上不只帶13 萬元，如果按照對方的數目先給錢，但拿到的毒品數量 、品質不足，那伊怎麼辦，伊是想如果對方給的毒品價 錢不只13萬元，伊再想辦法補足等語（見原審卷一，第 219 頁正反面），核與被告鄔育峰、譚承遠所供稱成交 價為13萬元乙節相符，是被告鄔育峰就本次毒品交易實 際收取之金額為13萬元等事實，洵堪認定。
⑷雖證人李丞恩於原審審理中改證稱：伊交予被告譚承遠 之價款為14萬5,000 元云云（見原審卷一第216 頁反面 ）。然販賣毒品者對於販售價格、交易後所實際收取之 款項數額等情，自然極為關心，且一旦實際收取之款項 少於約定交易數額，販賣者必係同意買受者賒帳，或約 定買受者將來補足價款，或同意買受者以等值之毒品或 其他物品抵償，不論何者，販賣者均無淡忘之理，蓋此 關乎其債權是否受償，基此而論，被告鄔育峰於警詢、 偵查迄原審審理中，一再明確供稱僅自被告譚承遠處收 受13萬元，依前開說明，當屬可信之詞。
㈢被告譚承遠辯稱：係單純替李丞恩向被告鄔育峰購買毒品而 無獲利意圖云云，惟：
1.衡諸常理，以出賣人角度以觀，若其與買受人曾約定較高 交易價格，除非交易之時另行議價而出賣人表示同意，否 則出賣人斷無可能無端降價求售；而以買受人角度而言， 心理上均謀求以低價購入產品，此非僅合法商品交易之預 期心理爾，縱違法之毒品交易亦然，是買受人若能以低廉 價格購入物品，其對於出賣人之降價求售，斷無拒絕之理 ，甚且應欣然接受才是。
2.苟被告譚承遠僅係代李丞恩向被告鄔育峰購毒，其自會將 被告鄔育峰之販賣條件告知李丞恩，同時將李丞恩之購買 條件回覆被告鄔育峰，以利買賣雙方商議，是以，既然被 告譚承遠與李丞恩約定交易款項為16萬元，顯然李丞恩所 認知之購買價款為16萬元，被告譚承遠若將此詳細告知被
告鄔育峰，以出賣人追求高利潤之觀點而言，被告鄔育峰 豈會僅以15萬元出售，同理，以買受人意在降低成本之立 場，李丞恩若知悉被告鄔育峰僅開價15萬元，其又豈會單 方面提高價格至16萬元，為此自願圖利出賣人而有損自身 利益之事。故被告鄔育峰以15萬元出售2 兩甲基安非他命 予被告譚承遠，被告譚承遠報予李承恩之價格卻為16萬元 ，被告譚承遠意在賺取中間10,000元之利潤而具營利意圖 ，至為明灼。
3.另被告譚承遠在交易後業取得李丞恩交付之3 萬元價值甲 基安非他命，業據其於警詢及偵查中供承，另加上李丞恩 先前交付之13萬元，堪認被告譚承遠本次交易取得之價款 為16萬元無訛。
㈣再被告譚承遠固辯稱：101 年3 月11日凌晨0 時42分許之通 訊譯文中顯示被告譚承遠向被告鄔育峰表示「本來十六，現 是一四五，剩下的一五明天給你」，意即：被告譚承遠向被 告鄔育峰表示本來價格為16萬元，現在只給14萬5 千元，剩 餘之1 萬5 千元明日再為給付之情，可認本次賣價為16萬元 ，後至現場因李承恩所攜之現款與坦妥價格不同，故現場表 示放棄代為交易，未再從中遞送價金、毒品，係李承恩自行 交易完成云云。然：
1.被告李承恩與被告鄔育峰、譚承遠之交易情形，業經證人 李玉蘭於警訊證述明確：101 年3 月11日凌晨0 時許，伊 與譚承遠、林明慧、綽號「阿六」（即指證人李承恩）、 及他女友至長庚醫院附近之麥當勞，與綽號「阿峰」者（ 即指被告鄔育峰）碰面，當日係由譚承遠開車，至麥當勞 時鄔育峰尚未到現場，譚承遠即與阿六及其女友下車買麥 當勞，過幾分鐘鄔育峰開著一輛黑色裕隆廠牌汽車出現， 並將車子停在渠等車輛旁邊，阿六與譚承遠即自麥當勞出 來，鄔育峰並下車，三人碰面約30秒後，即各自上原來車 輛，上車後，譚承遠即將一罐茶葉罐放在伊腳踏墊旁，回 到阿六家中，譚承遠囑咐伊將茶葉罐拿給阿六，譚承遠亦 跟著阿六返家，因伊去時已經知悉譚承遠與阿六係為了交 易安非他命方至現場，其後返車即又多了一罐茶葉罐，故 伊知悉該茶葉罐內即係安非他命，交易成功等語（見本院 卷一第292至294頁）。上開證述情節，與被告鄔育峰、證 人李承恩相符。
2.再由被告譚承遠、證人李承恩（見原審卷一第219 頁正反 面）陳述以觀，為此通聯之際，被告譚承遠係與證人李承 恩同處一車、並請求被告譚承遠向被告鄔育峰轉達短付價 款之意，則可知證人李丞恩應可清楚聽聞被告譚承遠、鄔
育峰間之此通通聯對話，倘被告譚承遠在電話中不以16萬 元充為被告鄔育峰是否同意短付款項之計價標準，極易為 李丞恩察覺：被告譚承遠對李丞恩之報價本為16萬元、惟 被告譚承遠與被告鄔育峰談妥之價格卻為15萬元，則被告 譚承遠顯有賺取其中價差等情，被告譚承遠才會立刻在電 話中表明交易價格以16萬元為計算，以掩飾其自身獲利10 ,000元之情。
3.且被告鄔育峰在電話中聽聞被告譚承遠表明價格為「16萬 元」後，未再質疑被告譚承遠價格由15萬元變為16萬元之 緣由：
⑴由被告鄔育峰與譚丞遠於101 年3 月6 日下午2 時13分 許之通訊譯文，被告鄔育峰在電話中向被告譚承遠表示 「你們現在講全部報八十，全部報八十，我給你們七十 五，你們要講全部沒有賺」、「退的從我這邊拿，你們 這樣才賺得到錢」、「就是這樣子，然後你們的部分， 我退還給你們」，顯然被告鄔育峰與被告譚承遠彼此即 居於上下手關係，被告鄔育峰販賣毒品予被告譚承遠， 被告譚承遠再將購得之毒品轉賣不特定之人，且被告鄔 育峰囑託被告譚承遠切莫對外宣稱獲利乙事，已可證被 告鄔育峰早已明知對於被告譚承遠轉賣獲利之事。 ⑵而被告鄔育峰自應明知與被告譚承遠本次之交易，與先 前狀況相仿，亦即被告譚承遠出售他人之價格顯高於被 告鄔育峰出賣予被告譚承遠之價格，被告鄔育峰出於雙 方合作默契，而對被告譚承遠突將報價提高之舉，未與 戳破，俾利被告譚承遠居中賺取利潤，並謀日後再行販 賣之可能。
⑶是實無以附表二101 年3 月11日凌晨0 時42分許之通訊 譯文，即為有利於被告鄔育峰販賣本次2 兩甲基安非他 命之價格為「16萬元」認定。
⑷故被告譚承遠辯稱：被告鄔育峰以16萬元販賣毒品予李 丞恩，其僅居間聯繫云云，核屬無據。
㈤末按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致；因之，販賣利得，除經行為人坦承， 或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍
認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡 諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理 ，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營 利本意之意圖外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99 年度台上字第2734號判決意旨參照）。經查： 1.本件被告鄔育峰於本院已坦承：本次交易倘有成功，伊預 計可獲得約有4 千元之利潤等語（見本院卷一第171 頁） 實具營利意圖。
2.又買賣雙方約定交易後，若賣方須另向第三人購入買賣標 的物以履行其與買方之約定，賣方可於向第三人購入標的 物後，再與買方約定時、地交易，或在與第三人交易時， 偕同買方同往，迨取得買賣標的物，即行交付原先買方， 或指示第三人直接將買賣標的物交付買方，其再與第三人 結算交易金額（此態樣即為指示給付），然無論何種交易 態樣，均無礙於賣方存有營利意圖之認定，不能僅因第三 人同與買賣雙方在場，遽認賣方係充當買方代理人，目的 在向第三人購入買賣標的物後轉交買方，或賣方為第三人 之代理人，目的在交付物品予買方。本件被告譚承遠既欲 從中賺取10,000元利潤，縱使其向被告鄔育峰購入毒品之 際，尚協同李丞恩前往，然僅能解釋為出賣人向第三人取 得毒品後，在密接時間交付原先買受人，對於交易過程有 所簡化（被告譚承遠直接將李丞恩交付其之價款，減去預 期利潤，餘款充為其自身向被告鄔育峰購毒之款項），惟 無礙出賣人營利意圖之認定。再毒品交易中，出賣人基於 各種原因而容許買受人賒帳，並非罕見，販毒者將來無法 追償販毒所得亦時有耳聞，且毒品交易僅須買賣雙方對買 賣條件達成共識，賣方交付毒品予買方，即告完成，至賣 方能否立刻收足價款或事後順利回收賒帳款項，均與判定 買賣雙方有無交易毒品之合意或出賣人是否具有營利意圖 無涉，從而，不能單以被告譚承遠容任李丞恩積欠價款乙 節，遽認其無販賣毒品營利意圖，辯護人為被告譚承遠辯 稱：由此可認定被告譚承遠並無圖利意圖云云，顯不可採 。
㈥綜上，被告譚承遠於101年3月11日凌晨0時3分許與被告鄔育 峰聯繫，與被告鄔育峰談妥對外價稱：毒品之價格為每兩8 萬元，對內則以1兩75,000元結算等情，而共同謀議，由被 告譚承遠向李丞恩表示2兩甲基安非他命為16萬元，嗣由被 告譚承遠駕車搭載李丞恩前往林口長庚醫院附近麥當勞，先 由被告譚承遠持李丞恩交付之13萬元給予被告鄔育峰，取得
2兩甲基安非他命後，被告譚承遠復將之交付李丞恩等情， 洵堪認定。本件事證明確，被告譚承遠之辯解均無可採，被 告鄔育峰審理中之自白則與事實相符，渠犯行堪以認定。二、論罪：
㈠核被告譚承遠與鄔育峰所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告譚承遠、鄔育峰持有毒品之低度行為，分別為其各自販 賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告鄔育峰、譚承遠二人共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項有關犯第4 條之販賣毒品 罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自 白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主 要部分而言。而毒品危害防制條例第四條所定販賣毒品罪（ 包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上有販賣 營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成 要件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，僅承認與人合 資或代人購買毒品，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認 已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適 用上開減輕其刑之規定（最高法院102 年度臺上字第4141號