臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1485號
上 訴 人
即 被 告 鄒佳真
上 訴 人
即 被 告
之 配 偶 高尚忠
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院103 年度審訴字第20號，中華民國103 年4 月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度毒偵字第37
43號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鄒佳真前於（一）民國（下同）94年間因施用毒品案件，經 臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第1523號裁定送觀察、勒 戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於94年12月23日釋放出所 執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官以94年度毒偵字第3119號為不起訴處分確定。又於 95年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）因施用 毒品案件，經同院以95年度訴字第2252號判決，判處有期徒 刑8 月確定後，再經同院以96年度聲減字第1127號裁定，減 為有期徒刑4 月確定（於本案不構成累犯）。（二）嗣於① 95年間復因施用毒品案件，經同院以96年度訴字第612 號判 決，判處有期徒刑8 月確定後，再經同院以96年度聲減字第 8960號裁定，減為有期徒刑4 月確定；②於96年間又因竊盜 等案件，經同院以96年度易字第838 號判決，分別判處有期 徒刑3 月，共6 罪、4 月，共4 罪，各減其宣告刑2 分之 1 後，定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月，上訴後，經本院以 96年度上易字第2094號判決，判處上訴駁回確定，上開①、 ②案入監接續執行後，於98年4 月8 日假釋出監，所餘刑期 交付保護管束，已於98年10月5 日依行刑累進處遇條例之規 定縮短刑期後假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以 已執行論。詎其仍不知悛悔，竟基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，先於102 年7 月22日上午某時，在友人張國 閔（綽號「阿光」）位於桃園縣中壢市某處之租屋處內，以 玻璃球燒烤並吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命 1 次；之後復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，再於同日 上午某時，返回在其桃園縣龍潭鄉○○路000 號居所內，以 針筒注射左手臂之方式施用第一級毒品海洛因1 次（原判決 錯置被告施用第一、二級毒品之時序，應予更正）。嗣於10
2 年7 月23日下午4 時許，為警在桃園縣龍潭鄉黃泥塘31號 旁查緝案件時查獲，並於同日（即102 年7 月23日）晚間 6 時5 分許，在桃園縣政府警察局內，經其同意採集尿液送驗 ，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查知上情。二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴。 」刑事訴訟法第345 條定有明文。查上訴人高尚忠係被告鄒 佳真（下稱被告）之配偶，此有卷附戶役政連結作業系統查 詢結果可稽（見原審卷第47頁），則被告除為自己提起上訴 外，其配偶高尚忠併為被告之利益提起上訴，揆諸上開規定 ，自屬合法。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明 文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外 之供述或非供述證據，因檢察官、被告於原審及本院審理期 日就證據能力均表示沒意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲 明異議（見原審卷第56頁反面、本院卷第97頁正面至第98頁 正面），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之 情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能 力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、被告上揭分別施用第一、二級毒品犯行之犯罪事實，業據被 告於原審及本院審理時均供承不諱（見原審卷第53頁背面至 第54頁正面、第57頁正面，本院卷第31頁背面至第32頁、第 98頁正面），且被告上開為警查獲時所採取之尿液，送經台
灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗結果，其尿液中 均呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書 、桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑 驗報告單、真實姓名與編號對照表、被告手臂針孔照片2 張 、台灣檢驗科技股份有限公司102 年8 月12日濫用藥物檢驗 報告等在卷可稽（見偵卷第14頁至第18頁），是被告上開自 白與事實相符，應堪採信。又被告前因施用毒品案件，經上 開觀察、勒戒處分執行完畢後5 年內，各犯上開施用毒品案 件，分別經上揭法院判處罪刑確定之事實，有本院被告前案 紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全 國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表等在卷可佐（見本院卷第 15頁至第18頁、偵卷第20頁至第25頁、第28頁），足徵被告 確於上開觀察勒戒處分執行完畢後5 年內，各犯上開施用毒 品案件，分別經上揭法院判處罪刑確定及執行完畢，而本件 事證明確，被告分別施用第一、二級毒品之犯行，應堪認定 。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪、第2 項之施用第二級毒品罪。其施用 前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
（三）又被告有如犯罪事實欄一、所載犯罪科刑及執行完畢之紀 錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行 完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪， 均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。三、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最 高法院100 年臺非字第356 號判決意旨參照）。經查：被告 分別於102 年7 月23日警詢時供稱：「（妳所施用之毒品來 源為何？）我是於102 年7 月20日19-20 時許，在桃園縣中 壢市永美路附近超商，向一名真實姓名年籍不詳綽號「阿政 」之男子購得的。」（見偵卷第3 頁反面）；於102 年12月
4 日檢察官訊問時供稱：「（毒品如何得來？）跟一位綽號 阿光的人買的，我沒有他的真實姓名、年籍資料，我有他的 手機號碼，但我忘記了，我被查獲時，我還有帶警察去阿光 的租屋處、戶籍地，警詢筆錄記載錯誤，不是阿政。」（見 偵卷第34頁）等語明確，而警方根據被告之供述，於102 年 8 月14日傍晚5 時30分許，在桃園縣觀音鄉○○巷00弄00○ 00號，查獲綽號「阿光」之張國閔涉嫌施用、持有第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行乙節，有桃園縣政 府警察局刑事警察大隊103 年3 月3 日桃警刑大二字第0000 000000號函暨檢附之102 年8 月15日桃警刑大二字第000000 0000號刑事案件移送書在卷為證（見原審卷第24頁至第26頁 ），從而警方依據被告之供述，並未查獲案外人張國閔販賣 或轉讓毒品予被告之犯行，依前說明，自不得依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。
四、原審因以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第 10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第 41條第1 項前段等規定，審酌被告前已因施用毒品案件經戒 癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未 能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性 及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法 令禁制，實不宜寬縱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素 行及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別就施用 第一級毒品部分，量處有期徒刑8 月；施用第二級毒品部分 ，量處有期徒刑3 月，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易 科罰金之折算標準。本院經核其認事用法均無違誤，量刑亦 屬允當。
五、上訴人鄒佳真、高尚忠上訴意旨雖略以：被告係主動帶刑警 到張國閔即綽號「阿光」之居住處，並供述「阿光」所駕駛 之汽車牌照號碼與電話號碼，亦於警局指認「阿光」照片， 應符合毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源」之 減刑規定，爰請求法院依法減刑云云。
六、惟本院查：
（一）按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」 ，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有 關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與 其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因 而查獲其他正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減 輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予 以減輕或免除其刑（最高法院100 年度臺上字第451 號判 決理由可資參照）。又所稱「毒品來源」，係指被告原持
有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查 獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必 以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共 犯間具有關連性，始稱充足。又所謂「供出毒品來源」， 係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該 次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其 被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始 得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院 102 年度臺上字第3607號判決參照）。倘被告所犯同條項所列 之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品 之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或 其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查 獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關 ，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院10 2 年度臺上字第4028號判決參照）。
（二）查被告103 年7 月29日於本院訊問時曾陳稱：「（你講的 販賣毒品的人是否就是在庭的證人張國閔？）不是，看起 來不像。」、「（等本院開辯論庭時，是否要再傳在庭的 證人張國閔到庭？）因為不是他【經過仔細看過】，所以 不需要。」（見本院卷第74頁反面至第75頁正面）；惟於 103 年10月8 日審理時卻改稱：「（對證人張國閔之證述 ，有何意見？）…至於他有無賣毒品給我，我現在不想講 。」（見本院卷第97頁正面）等語，可知其供詞反覆，應 無足採，故證人張國閔是否確為供應被告本件毒品貨源之 人，誠非無疑。
（三）次查證人張國閔嗣經移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查結果，以「…本案復未扣得與毒品交易有關之帳冊、 分裝袋、電子秤等等相關證物，又無雙方交易時之通聯紀 錄或通訊監察譯文可供參憑，是於無其他積極證據可相佐 證之情形下，尚不能僅憑證人2 人此等存有瑕疵之警詢單 一指述，遽認被告有何販賣第一級毒品犯行。」為由，認 犯罪嫌疑不足，為不起訴處分，嗣經職權送再議，亦經臺 灣高等法院檢察署檢察長駁回再議而確定，此有臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官103 年偵字第6019號不起訴處分書 、臺灣高等法院檢察署103年度上職議字第11093號處分書 在卷（見本院卷第82頁至第84頁）可稽，復經本院傳訊證 人張國閔到庭作證結稱：「（是否因販賣毒品的案子起訴 或判決？）沒有。」、「（事實上你有無在販賣毒品？） 沒有。」、「（桃檢103 年度偵字第6019號案，檢察官偵
辦你涉嫌販賣海洛因給鄒佳真、高尚忠案子，是否如此？ ）是，提出高檢署103年度上職議字第11093號處分書，我 的案子已經不起訴處分確定了。」等語（見本院卷第96頁 ），足見證人張國閔堅持否認販賣第一級毒品與被告乙節 ，應認屬實，洵堪採信。是被告所犯施用第一級、第二級 毒品犯行，與其所供張國閔之人被查獲持有及施用毒品之 犯行，尚難認有直接關連，本件被告尚無適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，原判決未予適 用，核無違誤。
七、綜上所述，本院認本件上訴人上訴意旨猶對原判決已詳予說 明審酌之事項，復為爭執，自不足以認定原判決有何不當或 違法之處，其上訴仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 潘翠雪
法 官 童有德
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。