臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1431號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林合珉
選任辯護人 江宜蔚律師（法律扶助）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院103年度訴字第63號，中華民國103年4月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第12761號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林合珉明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，依法不得販賣，基於販賣第三級毒品以 營利之犯意，於民國102年4月7日凌晨4時許，在桃園縣中壢 市○○路000號中正凱悅KTV內，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿誠」之成年男子，以新臺幣（下同）3,000元價格販入如 附表編號1所示數量之第三級毒品愷他命而持有（純質淨重 未達20公克），並欲以每克400元之價格出售牟利。嗣林合 珉於同日凌晨4時50分許，駕駛車牌號碼000-000號重型機車 行經桃園縣中壢市○○○路0段000號前，遭警攔查，經警得 其同意搜索，林合珉因而未及售出附表編號1所示之第三級 毒品愷他命因而販賣第三級毒品未遂，而警並扣得如附表各 編號所示之物，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本件被告林合珉於警詢、原審準備程序及審理中所為之自白 ，被告、辯護人及檢察官並未主張係以不正方法取得或筆錄 記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，此外，復查無 證據證明被告前開自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事 由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符 ，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，被告上開 供述應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴
訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本件被告、辯護人及檢察官，對本判決以下所引用供述證 據部分，均同意具證據能力，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當。
三、另本院援引之其餘非供述證據資料，被告、辯護人及檢察官 於本院審判程序對其證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事 訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範 圍，該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序， 即提示或告以要旨，自應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告林合珉於警詢、原審審理及本院準 備程序時坦承不諱（見102偵12761卷第4頁至第5頁，原審卷 第19頁背面、第32頁，本院卷第35頁背面），核與證人即查 獲員警李森豪於偵訊中證述之情節相符（見102偵12761卷第 48頁至第49頁），並有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、尿液初步鑑 驗報告單、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、毒品檢體送 驗紀錄表、檢體監管紀錄表各1份、台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物檢驗報告2紙及刑案現場照片14幀在卷可憑（ 見102偵12761卷第8頁至第26頁），此外，復有如附表所示 之物扣案可資佐證。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高 法院95年度台上字第3821號判決參照）。本件被告於警詢中 及原審審理中均供稱：我是以每公克200元之價格購入愷他 命，準備以400元之價格賣出等語明確（見102偵12761卷第5 頁，原審卷第19頁背面），足徵被告於販入毒品時即有營利 之意圖。被告上開自白與事實相符，堪以採信。從而，本件 事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行堪予認定 ，自應依法論科。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成 。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵ 意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有 ，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營
利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形， 則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完 成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為 人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目 的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣 繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販 賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持 有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、 施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪， 基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時 ，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告林合珉係基於營 利之意圖而販入如附表編號1所示數量之愷他命，揆諸上開 說明，其自已著手為販賣行為，應認屬販賣第三級毒品之未 遂犯，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣而持有愷他命 之行為，由於其所持有之質量並未達純質淨重20公克以上而 屬不罰，尚無不另論罪之問題，宜併敘明。起訴意旨認被告 所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第 三級毒品罪嫌，尚有未恰，然被告販入第三級毒品之基本事 實既屬同一，且經公訴檢察官當庭更正起訴法條為毒品危害 防制條例第4條第6項、第3項（見原審卷第19頁背面），本 院自毋庸變更起訴法條。被告已著手本案犯行，未達販出即 為警查獲，其販賣行為既屬未遂，爰依刑法第25條第2項之 規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號 判決意旨參照）。另所謂「偵查中之自白」未明定限縮專指 檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序 中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實 之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪 嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查
機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官 或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條 第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至 第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢 察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」， 即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司 法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官 或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作 調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自 白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵 查中自白」之要件（最高法院99年度台上字第2423號判決意 旨參照）。經查，被告就上開販賣愷他命未遂犯行，於警詢 及原審審理時均坦承不諱，已如前述，雖其於102年7月5日 偵訊時否認犯行，然揆諸上開說明，仍應認被告於偵查及審 理中均自白犯行，是被告上開犯行自應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。五、原審同此認定，就被告上開犯行，適用毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11 條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款 、第2項第5款、第93條第1項第2款規定，並審酌被告明知愷 他命戕害國人身心甚鉅，猶為販賣，固然未果，惟已生助長 毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂輕微，並斟 酌其係因經濟拮据而犯本案之犯罪動機、手段、目的，及其 並無何犯罪經判刑之前科紀錄、為高職畢業之智識程度、犯 後已坦承犯行，態度良好，及其目前有正當之工作等一切情 狀，量處有期徒刑1年6月，並兼衡被告前並無犯罪或毒品前 科，有卷附本院被告前案紀錄表可按（見原審卷第6頁）， 且被告除坦認犯行，於原審審理時深表認錯之態度，且被告 目前有正當工作，亦有員工薪資單在卷可查（見原審卷第36 頁），足認被告確有悛悔之意，其經此偵、審教訓後，當知 所警惕而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執 行為適當，爰宣告緩刑4年，以啟自新。惟為使被告能於本 案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，並確實督促被告保 持善良品行及強化其法治之觀念，使其於緩刑期內能深知警 惕，茲依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間 內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義 務勞務，復按刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期 間付保護管束，以勵自新。至於被告究應向何政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體
提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情 節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體之需求，妥為指定。再者，倘被告違反 上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定 ，得撤銷其緩刑之宣告。暨說明沒收部分：㈠按「毒品危害 防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社 會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項 毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品 ，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二 級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特 於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18 條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而 擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後 段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒 品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定『供犯 罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包 括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以 犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物， 當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級毒品本身 為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪 《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至 明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1項第1款之規定沒收之」（最高法院95年度台上字 第4358號、95年度台上字第911號判決意旨參照）。是扣案 如附表編號1所示之第三級毒品愷他命7包（驗餘毛重19.958 4公克），為本件查獲被告著手為販賣行為之第三級毒品， 揆諸上開說明，係屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38 條第1項第1款之規定，宣告沒收。至於鑑定時取樣0.0116公 克部分，因於鑑定使用已不存在，不再宣告沒收。㈡扣案如 附表編號2至編號4所示之物，為被告所有，且係供其為本件 販賣犯行所用之物，業據被告自承在卷（見原審卷第31頁）
，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。㈢ 至扣案之如附表編號5所示含第三級毒品愷他命成份之香煙1 支，固屬違禁物，惟係供被告施用之用，亦據被告供明在卷 （見原審卷第31頁），且觀諸全卷，並無積極證據明與本件 被告所犯販賣第三級毒品未遂之犯行有何關聯，亦無證據證 明係供被告販賣第三級毒品未遂之用，爰不另為沒收之宣告 ，就上開扣案之含第三級毒品愷他命成份之香煙1支，自應 由檢察官聲請法院單獨宣告沒收。核其認事、用法並無違誤 ，量刑、附負擔緩刑暨保護管束之宣告亦稱妥適。六、檢察官上訴意旨略以：起訴書犯罪事實欄業經公訴檢察官於 原審103年3月10日準備程序時，更正起訴法條為毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項，關於被告基於營利意圖而販入 本案第三級毒品後，繼而將本案第三級毒品攜往他處途中為 警查獲等記載未做擴張或減縮，此部分業經起訴，在審判上 即為單一之訴訟客體，法院自應全部犯罪事實予以審判；且 查，原判決既以被告於警詢中及審理中均供稱：伊是以每公 克200元之價格購入愷他命，準備以400元之價格賣出等語， 認被告於販入毒品時即有營利之意圖，並佐以證人即查獲員 警李森豪於偵查中具結後證稱：查獲當時被告也有跟伊口頭 坦承要去環中東路的一家汽車旅館送藥等語，堪信本案被告 意圖營利販入第三級毒品後，繼而駕駛車牌號碼000-000號 重型機車將前開毒品攜往他處以完成賣出行為之舉，主觀上 非具單純持有之目的，堪認係被告本於「運輸之意思」而為 本案第三級毒品之搬運輸送，嗣於行經桃園縣中壢市○○○ 路0段000號前時，遭警攔查而查獲，則被告運輸與販賣本案 第三級毒品，其行為既屬局部同一，同有運輸罪之適用，應 依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷，原審漏未調 查被告運送毒品之事實，顯有違誤云云。惟按「毒品危害防 制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若 以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（ 或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7月 總會決議事項38意旨參照）。否則單純為轉讓、施用等目的 所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國 外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運 輸之意思及行為，與此情形不同）」（最高法院92年度台上 字第1184號判決意旨參照）；又按運輸毒品罪，所謂「運輸 」，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出 國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至於運輸之動 機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運 或兼而有之，固非所問，但仍以本於運輸意思而搬運輸送，
即須有此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸罪；若係 為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論 以該罪，（最高法院95年度台上字第5268號、98年度台上字 第3007號、100年度台上字第3672號判決意旨參照）。查被 告於警詢中及原審審理中均供稱：我是以每公克200元之價 格購入愷他命，準備以400元之價格賣出等語明確（見102偵 12761卷第5頁，原審卷第19頁背面），足徵被告於販入毒品 時即有營利之意圖，業如前述；故被告所為顯然係基於販賣 毒品之本意，方有後續攜帶持有毒品往赴交給之舉措，難認 被告另存運輸犯行所指之轉運輸送之額外意圖，又查無其他 積極證據足認被告確有運輸之犯意及犯行，依上說明，不能 另論被告運輸第三級毒品之罪。從而，檢察官上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李文傑
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
附表：
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│編 號 │ 品 項 │扣押物品清│扣押物品清單│ 備 註 │
│ │ │單或目錄表│字號 │ │
│ │ │ │ │ │
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│ 1 │愷他命7 小包（│原審卷第2 │103 年度刑管│一、台灣檢驗科技股份有限公司濫用│
│ │毛重共15.97 公│頁 │字第163號 │ 藥物檢驗報告【報告編號：UL/2│
│ │克，驗餘毛重15│ │ │ 013/00000000】（見102 偵1276│
│ │.9584 公克及分│ │ │ 1 卷第25頁、第34頁） │
│ │裝袋） │ │ │二、鑑定方法：氣相層析質譜儀法 │
│ │ │ │ │三、鑑定結果： │
│ │ │ │ │ 結晶顆粒7 包。含袋毛重15.97 │
│ │ │ │ │ 公克，因鑑驗使用0.0116公克，│
│ │ │ │ │ 確認檢驗結果為Ketamine陽性。│
├───┼───────┼─────┼──────┼────────────────┤
│ 2 │電子磅秤1個 │原審卷第2 │103 年度刑管│為被告所有，供被告為本件犯行所用│
│ │ │頁 │字第163號 │之物。 │
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│ 3 │夾鏈袋51個 │原審卷第2 │103 年度刑管│為被告所有，供被告為本件犯行所用│
│ │ │頁 │字第163號 │之物。 │
├───┼───────┼─────┼──────┼────────────────┤
│ 4 │夾鏈袋86個 │原審卷第2 │103 年度刑管│為被告所有，供被告為本件犯行所用│
│ │ │頁 │字第163號 │之物。 │
├───┼───────┼─────┼──────┼────────────────┤
│ 5 │香煙1 支（含愷│原審卷第2 │103 年度刑管│為被告所有，非供被告為本件犯行所│
│ │他命成份） │頁 │字第163號 │用之物。 │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。