臺灣高等法院刑事判決 103年度上更(一)字第49號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 臧維林
選任辯護人 鄭任斌律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度
訴字第461 號，中華民國102 年12月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵緝字第595 號、102 年度
偵緝字第596 號、102 年度偵緝字第597 號），提起上訴，判決
後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
臧維林共同殺人，未遂，處有期徒刑捌年陸月。扣案之德國WALTHER 廠O99 型口徑9mm 制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹枚，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事 實
一、緣周啟偉因盆栽買賣與他人產生糾紛，該姓名、年籍不詳之 成年人因而心生怨懟，伺機報復，遂指示吳俊翰（另由臺灣 臺北地方法院檢察署通緝中）、臧維林於民國101 年7 月23 日某時，計畫以1 人騎乘機車搭載另1 人持槍射擊之方式狙 殺周啟偉，而王福偉與羅建弘（涉犯本件幫助殺人未遂犯行 ，業經本院以102 年度上訴字第685 號判決判處王福祥有期 徒刑3 年4 月；羅建弘有期徒刑3 年6 月）明知吳俊翰、臧 維林上開之殺人計畫，竟由王福偉於101 年7 月18日持吳俊 翰、臧維林之身分證代為辦理其等之臺胞證以便利犯案後逃 亡，並與羅建弘於101 年7 月23日下午3 時許，在臺北市○ ○區○○○路000 號旁，搭載車號000-00號營業小客車，至 臺北市文山區興德路後，再步行至臺北市○○區○○街0 段 00巷00號前，以羅建弘自備之鑰匙1 支，共同竊取劉月荷所 有車號000-000 號重型機車，得手後由王福偉騎乘上開機車 搭載羅建弘，至新北市新店區慈濟醫院附近，由羅建弘以電 話通知吳俊翰、臧維林前來取車。臧維林明知制式手槍及子 彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，未經許可 不得持有，且可預見持槍對人近距離射擊，將可能擊中他人 之重要身體器官或部位，而有可能致他人死亡之結果，竟仍 與吳俊翰、上開姓名、年籍不詳之成年人共同基於持有制式 手槍、子彈及殺人（周啟偉部分）暨縱令置他人於死亦不違 背其本意之不確定殺人故意（鄧立忠部分）之犯意聯絡，由 臧維林騎乘該機車搭載吳俊翰，尾隨由鄧立忠駕駛，搭載周 啟偉之車號0000-00 號自用小客車，迨同日晚間6 時10分許
，上開自用小客車行駛至新北市○○區○○路000 巷○○○ ○號誌停車時，吳俊翰即下車拿出其預先放置在斜背背包內 之德國WALTHER 廠P99 型制式半自動手槍1 把（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號：0000000000號），由上開自用小客車右後 方，以俯角約小於30度方式，朝上開自用小客車右後車身處 （含右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車輪、右後車 輪框等處）密集射擊10發子彈，嗣因周啟偉於車內閱讀資料 由右後座移至中間，而未遭子彈擊中，始倖免中彈而死；鄧 立忠則因子彈貫穿車窗玻璃擊入車內，而受有右側手掌穿刺 傷併第二掌骨開放性骨折等傷害。臧維林、吳俊翰於槍擊後 隨即騎乘上開機車逃離現場，再改搭乘車號000-00號營業小 客車至新北市新店區中央路及環河路口與羅建弘會合，並交 付黑色袋子1 個（內含吳俊翰、臧維林作案用之衣服2 件、 手套2 副、口罩1 個）及安全帽2 頂予羅建弘，並指示羅建 弘丟棄在臺北市文山區某處河濱公園，而臧維林、吳俊翰則 於101 年7 月24日下午2 時40分許，搭乘CX465 號飛機前往 香港，再輾轉至大陸地區藏匿。嗣經警於101 年7 月23日晚 間6 時40分許，勘查新北市新店區中正路418 巷附近之路面 及水溝，尋獲彈殼10顆；復於101 年7 月24日下午3 時30分 許，循線在臺北市中山區中山北路2 段93巷口查獲王福偉， 扣得臧維林、吳俊翰之身分證各1 張；又於同年8 月12日， 循線在臺北市○○○路0 段00號停車場旁之鐵皮屋頂，查獲 臧維林等人持供本件殺人未遂用之德國WALTHER 廠P99 型制 式半自動手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號： 0000000000號）；而臧維林則於102 年4 月13日自大陸地區 解送回臺而查獲。
二、案經周啟偉、鄧立忠訴由新北市政府警察局新店分局報請臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證
據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於 本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第41頁 、第61頁至第68頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議 ，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供 及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸 前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第68頁至 第89頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判 程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第41頁、第68頁至 第89頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證 物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已 經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證 據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告臧維林於原審及本院審理時坦 承不諱（見原審卷第120 頁反面，本院103 年度上訴字第30 6 號刑事卷【下稱本院上訴卷】第75頁，103 年度上更（一 ）字第49號刑事卷【下稱本院更（一）卷】第40頁、第42頁 、第91頁、第92頁），核與證人即告訴人周啟偉於警詢中證 稱：伊曾因盆栽買賣而與人有所糾紛。於101 年7 月23日晚 間6 時許左右，請司機帶伊從建國路右轉民族路，然後在耕 莘醫院下車，沒有遇到醫生，伊就在急診處中正路口搭乘汽 車離去往中和方向行駛，車上有伊跟伊的司機鄧立忠。在中 正路418 號巷口前，伊就聽到很像放鞭炮的聲音，伊被類似 鐵屑的東西噴到，便發現伊的司機受傷等語（見101 年度他 字第7537號偵查卷【下稱他字卷】第16頁至第18頁、第71頁 至第73頁，101 年度聲拘字第153 號偵查卷【下稱聲拘卷】 第14頁至第16頁，101 年度偵字第15590 號偵查卷【下稱第 15590 號偵查卷】第29頁至第33頁，101 年度偵字第16808 號偵查卷【下稱第16808 號偵查卷】第36頁至第38頁，101 年度偵字第19151 號偵查卷【下稱第19151 號偵查卷】第34 頁至第38頁）；於偵查中證稱：伊因盆栽生意曾與人起口角 。101 年7 月23日晚間6 時許，伊在新北市新店區418 巷口 ，當時伊坐在右後座，鄧立忠負責開車，伊在車上看資料， 因為快接近傍晚，就坐在中間打開燈才看得到資料，後來聽 到一聲很大聲音的鞭炮聲，就看到伊的右邊窗戶破洞，才驚
覺是槍擊，後又有聽到好幾聲鞭砲聲，臉上感覺有被鐵沙之 類物品噴到。等伊想開車門跑出去時，槍聲就暫時停止，但 後來又有槍聲2 聲等語（見第15590 號偵查卷第219 頁至第 221 頁，第16808 號偵查卷第209 頁、第210 頁，101 年度 偵字第18489 號偵查卷【下稱第18489 號偵查卷】第12頁、 第13頁）；證人即告訴人鄧立忠於警詢中證稱：伊當時開車 到新店區中正路418 號巷口等紅燈，約2 、3 秒就聽到類似 鞭炮聲，伊回頭看車右後方車門，就看到1 名穿白色衣服、 戴安全帽的男子在門邊，旁邊也有一個模糊的人影，伊看到 坐在車右後座的老闆沒事，伊就趕快將車子駛向對向車道往 秀朗橋方向，一過中央路就發現伊右手掌受傷。歹徒開了很 多槍等語（見他字卷第16頁至第18頁、第71頁、第73頁、聲 拘卷第14頁至第16頁，第15590 號偵查卷第29頁至第33頁， 第16808 號偵查卷第36頁至第38頁，第19151 號偵查卷第34 頁至第36頁）；於偵查中證稱：101 年7 月23日晚間6 時， 伊在新北市新店區418 巷口是開車，伊開車等紅燈時有聽到 鞭炮聲時，就被子彈打到，從右手掌虎口貫穿，後來看到窗 戶那邊有黑影，伊打開車門大概下半個身體時，就聽見有人 說打掛他打掛他，伊又回到車上，聽到2 聲槍聲，就趕快開 車跑掉。周啟偉是伊老闆，在案發前聽過周啟偉說他跟人家 有盆栽糾紛等語（見第15590 號偵查卷第221 頁，第16808 號偵查卷第210 頁，第18489 號偵查卷第13頁）；證人即本 案幫助犯王福偉於另案警詢及偵查中證稱：羅建弘於101 年 7 月初某日，在臺北市中山區中山北路2 段93巷「君悅酒店 」樓下，告知吳俊翰、臧維林計畫要去槍擊一個叫「偉偉」 的人，需要伊幫忙竊取作案用之機車，同月20幾日，並將吳 俊翰、臧維林之身分證交付伊辦理臺胞證，羅建弘告知於吳 俊翰、臧維林作案後，會幫忙藏匿槍枝。伊有幫忙辦理吳俊 翰、臧維林之臺胞證，並與羅建弘於上開時地竊取車號000- 000 號重型機車等語（見第16808 號偵查卷第10頁、第11頁 ，第15590 號偵查卷第132 頁、第133 頁、第172 頁至第17 4 頁）；證人即本案幫助犯羅建弘於另案警詢、偵查中證稱 ：吳俊翰於101 年7 月23日指示伊竊取機車，伊與王福偉於 得手後即將機車交付予吳俊翰，於同日下午6 時許，與吳俊 翰、臧維林相約在新北市新店區中央路及環河路口會合，由 臧維林交付伊黑色袋子1 個（內含衣服2 件、手套2 副、口 罩1 個）及安全帽2 頂丟棄等語（見第16808 號偵查卷第14 頁、第15頁、第172 頁至第175 頁）；證人即被害人劉月荷 於警詢中證稱：車號000-000 號重型機車係伊所有，101 年 7 月21日上午11時許停放在臺北市○○區○○街0 段00巷00
號前，於同日晚間6 時許發現遭竊等語（見第19151 號偵卷 第39頁）；證人朱梅芬於警詢及偵查中證稱：伊係富友旅行 社董事長，指認王福偉係101 年7 月18、20日代為送資料辦 理吳俊翰、被告臧維林臺胞證事宜之人等語（見第19151 號 偵查卷第40頁、第41頁，第15590 號偵查卷第157 頁）；證 人黃伯荏於警詢中證稱：伊係車號000-00號營業小客車之駕 駛，於101 年7 月23日下午6 時15分許，於新北市○○區○ ○路00號前，搭載2 名20餘歲之男性至環河路右轉後，其中 1 名男性下車拿袋子及安全帽交給他人等語相符（見第1915 1 號偵查卷第46頁）；復有新北市政府警察局新店分局偵查 報告、「ABACUSELECTRONIC TICKETPASSENGER ITINERARY/R ECEIPT CUSTOMER COPY」資料、合作金庫銀行存款存摺影本 、手機已撥電話照片、被告與共犯吳俊翰共乘機車照片、新 店分局轄內鄧立忠遭槍擊案現場勘察初步報告、新北市政府 警察局新店分局轄內鄧立忠遭槍擊案現場勘察照片、Google 地圖、新店分局轄內周鄧立忠遭槍擊案刑案紀錄照片（槍手 組）、新店分局轄內周鄧立忠遭槍擊案刑案紀錄照片（竊車 組）、新北市政府警察局新店分局偵查報告、新北市政府警 察局新店分局搜索扣押筆錄、現場照片、新北市政府警察局 新店分局偵辦王福偉等人涉嫌持槍殺人案件偵查報告、共犯 吳俊翰入出境資訊連結作業、被告入出境資訊連結作業、車 號查詢重型機車車籍、新北市政府警察局新店分局偵辦0723 周啟偉遭槍擊案件偵查報告、內政部警政署刑事警察局101 年9 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片、告訴 人鄧立忠乙種診斷證明書、通聯調閱查詢單、通聯查詢單明 細、贓物認領保管單、新店分局偵辦0723新店區中正路槍擊 案相關照片、新北市政府警察局新店分局北警鑑字第000000 0000號轄內鄧立忠遭槍擊案現場勘察報告、刑案現場圖、新 北市政府警察局新店分局轄內鄧立忠遭槍擊案現場勘察照片 、行車紀錄器及監視器畫面時間及案發現場圖、新北市政府 警察局槍枝初步檢視報告表暨照片、內政部警政署刑事警察 局101 年9 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片 、內政部警政署刑事警察局101 年10月4 日刑鑑字第000000 0000號函、新北市政府警察局新店分局扣押物品清單（101 年度安字第203 號）、新北市政府警察局新店分局扣押物品 清單（101 年度綠字第1106號）各1 份等附卷可稽（見他字 卷第1 頁反面至第2 頁、第7 頁至第9 頁、第12頁、第13頁 、第19頁至第26頁、第29頁、第35頁、第48頁至第51頁、第 59頁、第84頁、第92頁、第93頁、第97頁至第104 頁、第11 3 頁至第118 頁，聲拘卷第2 頁、第27頁、第35頁、第36頁
、第40頁至第47頁、第56頁至第61頁、第76頁、第77頁，第 15590 號偵查卷第55頁、第71頁至第73頁、第81頁至第87頁 、第89頁至第91頁、第93頁至第96頁、第113 頁至第115 頁 、第117 頁至第123 頁、第149 頁、第151 頁、第155 頁、 第228 頁至第271 頁、第288 頁、第289 頁，第16808 號偵 查卷第55頁、第56頁、第81頁至第91頁、第94頁至第96頁、 第100 頁至第103 頁、第111 頁至第113 頁、第120 頁至第 136 頁、第140 頁至第143 頁、第205 頁，第18489 號偵查 卷第16頁至第83頁、第108 頁、第126 頁、第127 頁，第19 151 號偵查卷第4 頁、第5 頁、第53頁、第56頁、第57頁、 第78頁、第80頁至第96頁、第99頁、第101 頁、第105 頁至 第108 頁、第116 頁至第118 頁、第124 頁、第127 頁至第 169 頁、第208 頁至第221 頁）。另扣案之槍枝送內政部警 政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、電解腐蝕法、比對 顯微法鑑定結果認：「認係口徑9mm 制式半自動手槍，為德 國WALTHER 廠P99 型（槍枝管制編號：0000000000號），槍 號遭磨滅，…槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可 供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；又以本案槍枝試 射之彈頭、殼經與本案現場扣得之彈殼10顆比對，其彈底特 徵紋痕均相吻合，認均係本案槍枝所擊發。」等語，亦有內 政部警政署刑事警察局101 年9 月13日刑鑑字第0000000000 號鑑定書、101 年10月4 日刑鑑字第0000000000號函各1 份 在卷可參（見第15590 號偵查卷第230 頁、第231 頁，第19 151 號偵查卷第213 頁至第220 頁），是被告上揭自白確與 事實相符。
二、次按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡 及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意 之參考，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號 、19年上字第718 號判例意旨參照）。又殺人未遂之成立， 以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡 之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、 健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端 賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯 意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕 之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害 人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿 怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不 得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、 部位、用力輕重，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之 關係及行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。查本件告訴人鄧
立忠因共犯吳俊翰持槍朝告訴人鄧立忠駕駛之上開自用小客 車射擊，子彈貫穿車窗玻璃擊入車內，而受有右側手掌穿刺 傷併第二掌骨開放性骨折等傷害，有臺北市立萬芳醫院乙種 診斷證明書影本1 紙附卷可稽（見第15590 號偵查卷第232 頁）；另觀諸卷附新北市政府警察局新店分局轄內鄧立忠遭 槍擊案現場勘察初步報告內容載明「陸、現場勘驗情形：二 、勘察2676-VB 號自小客車情形如下（如照片26-29 ）：（ 一）右後車燈上發現1 個彈孔（證物編號Ａ1 ，高度約為81 公分，如照片30-32 ），其彈頭貫穿至後車廂…。（二）右 後葉子板發現有3 個彈孔（證物編號Ａ2-Ａ4 ），高度分別 約為92公分、86公分、72公分，如照片40-43 ），其中編號 Ａ2 彈孔之彈頭貫穿鋼板，於右後座後方留下彈孔（證物編 號A2-1，如照片44、45）；編號Ａ4 之彈頭亦貫穿鋼板，於 右後葉子板內側留下2 個彈孔（證物編號A4-1、A4-2，如照 片46-48 ）。（三）右後輪框上發現有1 處彈著點（證物編 號A5，如照片49-51 ），右後輪胎上則發現有1 個彈孔（證 物編號A6，如照片52、53），並導致該輪漏氣。（四）右後 車門上發現有個彈孔（證物編號Ａ7-Ａ9 ），高度分別約為 51公分、41公分、40公分，如照片54-57 ），其中編號Ａ7 彈孔之彈頭貫穿鋼板，於右後車門內側留下彈孔（證物編號 A7-1，如照片58、59）；（五）右後車窗上發現有1 個彈孔 （證物編號A10 ，，高度約為101 公分，如照片60、61）， 其彈頭貫穿副駕駛座椅背（證物編號A10-1 、A10-2 ，如照 片62-65 ），於副駕駛座及駕駛座椅面上分別發現有銅包衣 及鉛心（證物編號A10-3 、A10-4 ，如照片66-69 ）。（六 ）經彈道重建結果，該車至少共有10處彈道，射擊熱區約略 於該車右後方，槍手以俯角約小於30度方式，朝該車右後車 身射擊（如照片70-75 ）。」等語（見第18489 號偵查卷第 18頁正、反面），及卷附現場勘察所附上開自用小客車之彈 著點及彈道照片（見第18489 號偵查卷第43頁、第44頁）， 足徵被告與共犯吳俊翰騎乘機車靠近由告訴人鄧立忠所駕駛 搭載告訴人周啟偉之上開自用小客車時，共犯吳俊翰旋持扣 案槍枝，朝上開自用小客車右後車身處（含右後車門、右後 車窗、右後葉子板、右後車輪、右後車輪框等處）集中密集 射擊子彈10發無訛。參以本件被告與共犯吳俊翰持槍殺人之 對象係告訴人周啟偉、槍擊位置係集中在上開自用小客車右 右後車身處（含右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車 輪、右後車輪框等處）及告訴人周啟偉係因於車內閱讀資料 由右後座移至中間，始未遭子彈擊中等情，已如前述，足證 被告與共犯吳俊翰於吳俊翰持槍射擊上開自用小客車時，其
等主觀上除認知欲槍擊之對象即告訴人周啟偉案發時係乘坐 在右後座外，亦知悉上開自用小客車係另由第三人駕駛而非 由告訴人周啟偉駕駛甚明。參諸人體頭部係人之生命中樞， 內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦 ，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官；頸部則 內含人體呼吸主要器官，更有大動脈流經；胸部、背部則含 有心、肺臟等重要器官，均屬人體之要害所在，且甚為脆弱 ，倘受槍擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實， 被告及共犯吳俊翰既係智識能力正常之成年人，自難諉為不 知，況衡諸通常轎式自用小客車之設計，成人之乘坐者肩部 以上乃高於車窗下緣，槍枝朝車窗密集擊發子彈，乃無異於 對車內各乘坐者之肩部以上位置開槍。又本件扣案槍枝為制 式手槍，係正式廠造之手槍，有別於非出於正式廠造而由非 廠商改造者而言，當然具有殺傷力，可以在有效之射程內， 瞬間造成人員死亡之結果，此為一般人經驗周知，被告及共 犯吳俊翰對於吳俊翰所持扣案槍枝具有殺傷力應有認識，其 等猶緊鄰於告訴人鄧立忠所駕駛之上開自用小客車間隔約1 公尺處，近距離持扣案槍枝朝自用小客車右後車身處密集射 擊，縱認其等並不認識告訴人鄧立忠及持槍欲射擊之對象並 非告訴人鄧立忠，惟揆諸上揭說明，告訴人鄧立忠案發當時 既在車內駕駛座，其胸部、頭部自有可能受槍擊而死亡，是 本件就告訴人鄧立忠受有傷害部分，被告與共犯吳俊翰主觀 上具有殺害告訴人鄧立忠之未必故意，應堪認定。至告訴人 周啟偉部分，參諸被告於偵查中供稱：伊騎機車載送吳俊翰 ，往周啟偉之茶行騎乘，在茶行沒有遇到周啟偉，後來發現 周啟偉汽車在路邊，伊與吳俊翰就下機車，要確認是否為周 啟偉之汽車，吳俊翰發現周啟偉之司機站在汽車外面，吳俊 翰就走過去，往車子看了之後再走回來，後來等司機上車往 前開之後，吳俊翰就叫伊騎車跟著該汽車，當那台周啟偉汽 車在等紅綠燈時，吳俊翰就下車開槍，開了很多槍，大有8 至9 槍等語（見102 年度偵緝字第595 號偵查卷【下稱第59 5 號偵緝卷】第28頁），顯見被告與共犯吳俊翰均知悉告訴 人周啟偉案發時係坐在汽車後座甚明；又參諸持有殺傷力之 槍彈殺人，朝停車內之人開槍身擊，極可能造成車內之人中 彈死亡，此為一般人皆有之常識，吳俊翰竟仍持槍朝告訴人 周啟偉所乘坐上開自用小客車後座之右後車身位置密集射擊 子彈10發，周啟偉雖未中彈，惟被告及共犯吳俊翰對於行為 之客體（車內之告訴人周啟偉）與結果之發生（中彈死亡） ，皆有確定之認識，並有促使其發生之意，堪認被告對於告 訴人周啟偉確有殺人之直接故意無訛。
三、至被告及其辯護人於本院審理中固聲請勘驗上開自用小客車 行車紀錄器，待證事實為證明告訴人鄧立忠於偵查中陳述不 實在，案發當時共犯吳俊翰並未說「要打掛他」等語，被告 主觀上對告訴人周啟偉、鄧立忠並未有殺人之故意等事實云 云（見本院卷第41頁）。查本件參諸證人即告訴人鄧立忠於 偵查中證稱：伊開車等紅燈時，有聽到鞭炮聲，就被子彈打 到，後來看到窗戶那邊有黑影，伊打開車門大概下半個身體 時，就聽見有人說打掛他、打掛他等語（見第15590 號偵查 卷第221 頁），核與其於警詢中證稱：「（問：犯嫌行兇過 程中，有無對你們叫囂？）槍聲太大，沒聽到犯嫌有無叫囂 。」等語（見第16808 號偵查卷第37頁反面），證人即告訴 人鄧立忠對於案發當時共犯吳俊翰是否有說「要打掛他」等 語，於警詢及偵查中之證述內容固不相符，而難採為被告及 共犯吳俊翰主觀上具有殺人故意之依據，惟如上所述，被告 及共犯吳俊翰主觀上是否具有殺人故意，應審酌者，除被害 人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度 、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、 有無宿怨等情外，仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行 為動機，視其下手情形、部位、用力輕重，佐以其所執兇器 、致傷結果、與被害人之關係及行為後之情狀等予以綜合觀 察論斷。查本件參以被告與共犯吳俊翰持槍殺人之對象係告 訴人周啟偉、槍擊位置係集中在上開自用小客車右右後車身 處（含右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車輪、右後 車輪框等處）及告訴人周啟偉係因於車內閱讀資料由右後座 移至中間，始未遭子彈擊中，幸免中彈而死；至告訴人鄧立 忠則因共犯吳俊翰持槍朝告訴人鄧立忠駕駛之上開自用小客 車射擊，子彈貫穿車窗玻璃擊入車內，而受有右側手掌穿刺 傷併第二掌骨開放性骨折等傷害，及扣案槍枝為制式手槍， 係正式廠造之手槍，有別於非出於正式廠造而由非廠商改造 者而言，當然具有殺傷力，可以在有效之射程內，瞬間造成 人員死亡之結果，此為一般人經驗周知，被告及共犯吳俊翰 對於吳俊翰所持扣案槍枝具有殺傷力應有認識，其等猶緊鄰 於告訴人鄧立忠所駕駛之上開自用小客車間隔約1 公尺處， 近距離持扣案槍枝朝自用小客車右後車身處密集射擊，足認 被告與共犯吳俊翰於吳俊翰持槍射擊上開自用小客車時，其 等主觀上除認知欲槍擊之對象即告訴人周啟偉案發時係乘坐 在右後座外，亦知悉上開自用小客車係另由第三人駕駛而非 由告訴人周啟偉駕駛甚明，足認被告對於告訴人鄧立忠具有 殺人之未必故意無訛。又徵諸本件共犯吳俊翰持槍朝告訴人 周啟偉所乘坐上開自用小客車後座之右後車身處密集射擊子
彈10發，縱認告訴人周啟偉未中彈，惟被告及共犯吳俊翰對 於行為之客體（車內之告訴人周啟偉）與結果之發生（中彈 死亡），既皆有確定之認識，並有促使其發生之意，益證被 告對於告訴人周啟偉具有殺人之直接故意甚明。故本件被告 主觀上對於告訴人周啟偉、鄧立忠具有殺人之故意，應堪認 定。本件待證事實已臻明確，本院縱認依被告及其辯護人之 聲請勘驗上開自用小客車行車紀錄器結果，證明告訴人鄧立 忠於偵查中證述不實，案發當時共犯吳俊翰並未說「要打掛 他」云云，揆諸上揭說明，亦難採為被告有利之認定，而認 被告主觀上對於告訴人周啟偉、鄧立忠未具有殺人之故意。 是被告及其辯護人上揭調查證據之聲請，為無理由，應予駁 回。
四、從而，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應予依法 論科。
五、論罪科刑部分：
（一）核被告臧維林就告訴人周啟偉、鄧立忠所為，均係犯刑法 第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪；就持有扣案槍枝 部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許 可持有手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈 罪。公訴意旨雖認被告就告訴人鄧立忠部分，係涉犯刑法 第277 條第1 項之傷害罪云云，惟揆諸上揭說明，被告主 觀上確具有殺害告訴人鄧立忠之未必故意甚明，是公訴意 旨容有未合，惟此部分基本事實同一，本院應予審理，並 變更起訴法條。被告與吳俊翰、某姓名、年籍不詳之成年 人間，就殺人未遂及持有槍彈犯行，均有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。又按行為人為犯特定罪而持有槍彈， 並於持有槍彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍彈之 時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認 應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有 過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢 除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪 名之想像競合犯，應屬適當（最高法院99年度台上字第41 23號、第6695號判決意旨參照），依卷內證據顯示，尚不 能查悉共犯吳俊翰係於何時地取得槍枝及子彈，依罪疑唯 輕原則，自難認被告原即持有上揭槍彈，嗣後始另行起意 執各該槍彈犯罪，而僅能認被告與吳俊翰及某姓名、年籍 不詳之成年人均係為共犯殺人未遂罪而共同持有上揭槍彈 ，並於其等共同持有上揭槍彈後，即緊密實行殺人未遂犯 行，是被告以1 行為同時殺害告訴人周啟偉、鄧立忠，為
同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重處斷 。又被告已著手於殺害告訴人周啟偉、鄧立忠行為之實施 ，因未生死亡結果而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
（二）原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪 科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項， 必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事 實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。查 本件觀諸卷附新北市政府警察局新店分局轄內鄧立忠遭槍 擊案現場勘察初步報告內容（見第18489 號偵查卷第18頁 正、反面），被告與共犯吳俊翰騎乘機車靠近由告訴人鄧 立忠所駕駛搭載告訴人周啟偉之上開自用小客車時，共犯 吳俊翰持扣案槍枝，係朝上開自用小客車右後車身處（含 右後車門、右後車窗、右後葉子板、右後車輪、右後車輪 框等處）集中密集射擊子彈10發無訛，已如前述，惟原判 決事實欄及理由欄卻認定共犯吳俊翰持扣案槍枝，係朝上 開自用小客車右後窗處密集射擊子彈10發，原判決對於此 部分，事實與理由之認定及記載，容有違誤之處。（二） 次按刑法第13條第1 項及第2 項所規範之犯意，學理上稱 前者為確定故意或直接故意，後者稱不確定故意或間接故 意，二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故 對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使 其發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並 無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背。是確 定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）之態樣不 盡相同（最高法院95年台上字第2795號判決意旨參照）。 查本件如上所述，被告對於殺害告訴人周啟偉部分，被告 及共犯吳俊翰對於行為之客體（車內之周啟偉）與結果之 發生（中彈死亡），皆有確定之認識，並有促使其發生之 意，是被告確有殺人之直接故意甚明，原審認被告殺害告 訴人周啟偉部分，係基於共同殺害周啟偉之不確定故意， 容有未洽。（三）另公訴意旨雖認被告就告訴人鄧立忠部 分，係涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪云云，惟如上所 述，被告主觀上確具有殺害告訴人鄧立忠之未必故意甚明 ，公訴意旨顯有未合，此部分基本事實既屬同一，法院自 得變更起訴法條予以審理，原判決就此部分於理由欄並未 加以說明，且據上論結欄亦漏引刑事訴訟法第300 條，自 有未合。本件檢察官提起上訴主張原審量刑過輕，請求從 重量刑；被告提起上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑
，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將 原判決予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告僅因某姓名、年籍不詳之成年人與告訴人周啟 偉有所糾紛，竟出於共同殺人之犯意，由該姓名年籍不詳 之成年人指示被告與共犯至案發現場向告訴人周啟偉開槍 ，無視於人命安全，嚴重破壞社會治安，致子彈擊中告訴 人鄧立忠致告訴人鄧立忠受有右側手掌穿刺傷併第二掌骨 開放性骨折，而倖免於死，告訴人周啟偉則倖免於難，自 不宜輕縱，考量共犯間分工及犯罪程度，暨犯罪後被告坦 承犯行，已見悔意，另被告迄未與告訴人周啟偉、鄧立忠 達成和解以賠償其等損害，暨斟酌被告之智識程度、品行 、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 年6 月，以示懲 儆。扣案之槍枝壹把（槍枝管制編號：0000000000號）， 屬違禁物，係共犯吳俊翰所有，供本件殺人未遂犯行之物 ，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至所持 用之子彈，業經共犯吳俊翰擊發而不再具殺傷力，已不具 違禁物性質，則不予宣告沒收。另扣案之被告及共犯吳俊 翰身分證各1 張，雖屬被告及共犯吳俊翰所有，核與本案 無關，亦不予宣告沒收。末按所謂幫助犯係指就他人之犯 罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。 其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提 供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助 犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯 罪所得之物，無庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上 字第6234號判決意旨參照）。扣案之Sony Ericsson 廠牌 黑色之行動電話1 支、Nokia 廠牌行動電話1 支固係供從 犯王福偉犯幫助殺人犯行所用之物，且為其所有，業據從 犯王福偉於另案原審審理時供明在卷（見原審卷第127 頁 ），依上開說明，則不予宣告沒收。另扣案之無線電1 支 、耳機1 個、Samsung 廠牌之行動電話2 支，核與本案均 無關，爰均不予宣告沒收。至事實欄所示被告交付從犯羅 建弘之1 只袋子（內含臧維林、吳俊翰所用之衣服2 件、 手套2 副、口罩1 個）及安全帽2 頂，均未扣案，為免將 來執行困難，亦均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林婷立
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育君
中 華 民 國 103 年 10 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有