臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1843號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林緒鎰
選任辯護人 盧元琪律師
上 訴 人
即 被 告 林俊言
上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院102年
度易字第263號，中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第4285號、第5098號）
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林緒鎰因故得知沈伯壎將其所有曾出價新臺幣（下同）600 多萬元，價值不斐之骨董黃花梨木鼓凳6 把，置放在沈伯壎 位於新竹市○○街00號住處內，竟與林俊言（綽號「小胖」 ）、葉雲全（綽號「坎全」）、林鼎富（原名林順德）、張 秋國、萬紀中、達俊男與陳彥翰等人，共同基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡（其中，葉雲全所涉共同加重竊盜犯行 部分，業經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以102年度 審易字第247號判決判處有期徒刑11月確定；林鼎富、張秋 國、達俊男、陳彥翰所涉共同加重竊盜犯行部分，經新竹地 院以102年度審易第172號判決分別判處有期徒刑7月確定； 萬紀中所涉共同加重竊盜犯行部分，經新竹地院以102年度 審易緝字第19號判決處有期徒刑8月確定），由林緒鎰提供 以不詳方式取得沈伯壎位於新竹市○○街00號住處之鐵門遙 控器1只，並繪製現場地圖1張及將沈伯壎家中作息資訊等交 付並告知林俊言；林俊言則於民國101年4月26日前某日，對 葉雲全稱：「林董」出資，找人竊取上開黃花梨木鼓凳，如 能找到人下手竊得，就可以賺錢償還對葉雲全之債務等語， 並將前揭鐵門遙控器、地圖及沈伯壎家中作息資訊等交付並 告知葉雲全，另出示手機顯示上開黃花梨木鼓凳照片，由葉 雲全以手機翻拍；葉雲全則於101年4月26日前某日，對林鼎 富稱：如能竊得照片中之黃花梨木鼓凳，將付20萬元之報酬 等語，並將前揭鐵門遙控器、地圖及沈伯壎家中作息資訊等 交付並告知林鼎富，且出示手機顯示上開黃花梨木鼓凳之照 片，由林鼎富以手機翻拍；在尚未竊得上開黃花梨木鼓凳期 間，林俊言並以「林董」身邊人士之身分，與葉雲全同至林 鼎富位於新竹縣竹北市○○路00號住處了解進展為何。而林
鼎富再向張秋國稱：如能竊得上開黃花梨木鼓凳，共可獲20 萬元報酬等語，並將前揭鐵門遙控器、地圖及沈伯壎家中作 息資訊等交付並告知張秋國，另傳送手機內顯示上開黃花梨 木鼓凳之照片至張秋國手機。張秋國復向萬紀中稱：竊取上 開黃花梨木鼓凳共可獲20萬元報酬等語，並將前揭鐵門遙控 器、地圖及沈伯壎家中作息資訊等交付並告知萬紀中，且將 手機內上開黃花梨木鼓凳之照片出示予萬紀中供其辨認。萬 紀中遂夥同達俊男及陳彥翰，於101年4月26日上午9時15分 許，由陳彥翰騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載萬 紀中，至沈伯壎位於新竹市○○街00號住處，達俊男則搭乘 由不知情俗稱白牌計程車之司機黃榮郎所駕駛，車牌號碼 0000-00號自用小客車至該處巷口把風接應，萬紀中持前揭 遙控器開啟該住處鐵門，陳彥翰負責餵食犬隻及把風接應， 於萬紀中進入室內尋得上開黃花梨木鼓凳6把後，萬紀中、 陳彥翰將之搬至巷口，再由萬紀中、達俊男及陳彥翰等人合 力將上開黃花梨木鼓凳6把搬上車牌號碼0000-00號自用小客 車而竊取之，復由萬紀中、達俊男共乘車牌號碼0000-00號 自用小客車，陳彥翰騎乘上開機車，前往萬紀中位於新竹市 ○○街000巷00弄00號3樓居所會合，並將前揭竊得之黃花梨 木鼓凳6把置於該處。萬紀中旋於101年4月26日上午10時許 ，告知張秋國竊得黃花梨木鼓凳乙事，張秋國即聯絡林鼎富 並告以上情，林鼎富再轉知葉雲全，葉雲全遂駕駛車牌號碼 00-0000號廂式自用小客貨車，先至林鼎富位於新竹縣竹北 市○○路00號住處搭載林鼎富，再同林鼎富至新竹市中山路 與四維路口附近張秋國任職之仲介公司與張秋國及萬紀中會 合，由萬紀中帶領葉雲全駕駛車牌號碼00-0000號廂式自用 小客貨車搭載林鼎富，至萬紀中位於新竹市○○街000巷00 弄00號3樓居所樓下，再由萬紀中、陳彥翰、達俊男、葉雲 全及林鼎富等人，將竊得之黃花梨木鼓凳6把搬運至葉雲全 所駕駛車牌號碼00-0000號廂式自用小客貨車內，葉雲全則 交付林鼎富20萬元，其中，林鼎富自留4萬元，另4萬元交予 張秋國，剩餘12萬元則交予萬紀中，萬紀中再將該12萬元中 的3萬元交付予達俊男。而葉雲全於101年4月26日中午某時 許，取得上開黃花梨木鼓凳6把後，駕駛車牌號碼00-0000號 廂式自用小客貨車搭載上開竊得之黃花梨木鼓凳6把，返回 葉雲全位於桃園縣楊梅市○○路0段000巷00號4樓住處地下 室停放後，於101年4月26日晚間8時、9時許，與林俊言相約 在桃園縣楊梅市新農路與三民路之統一超商附近自助洗車場 見面，由林緒鎰駕駛車牌號碼00-0000號賓士牌吉普式自用 小客車，搭載林俊言至上開約定地點與葉雲全會合，葉雲全
當場交付竊得之黃花梨木鼓凳6把予林緒鎰及林俊言，林緒 鎰即交付60萬元由林俊言轉交予葉雲全。林緒鎰復駕駛上開 車牌號碼00-0000號賓士牌吉普式自用小客車，搭載林俊言 南下至不詳處所，藏放竊得之黃花梨木鼓凳6把後，再將林 俊言載回新竹，於101年4月27日下午某時，另行交付40萬元 報酬予林俊言。嗣沈伯壎發現置放在新竹市○○街00號住處 內之黃花梨木鼓凳6把遭竊而報警處理，經警調閱現場監視 器錄影畫面，循線查獲上情。
二、案經沈伯壎訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉 偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)被告林緒鎰部分
1.本件被告林緒鎰之供述，被告林緒鎰及其辯護人並未主張係 以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證 據能力，足認被告林緒鎰於偵查時之供述，均屬出於自由意 識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。 2.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法159條第1項定有明文。查 證人沈伯勳、黃榮郎、林俊言、葉雲全、林鼎富、張秋國、 萬紀中、達俊男、陳彥翰於警詢之證述，屬被告以外之人於 審判外之言詞陳述，核無刑事訴訟法第159條之1至之5所定 傳聞法則之例外情形，故無證據能力。
3.次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。再者，現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之 規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言 ，其司法屬性甚高，而檢察官於偵查程序取得之供述證據， 其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積 極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外 ，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就 此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，有最高法院98年 度台上字第2904號判決可資參照。查證人沈伯勳、林俊言、 葉雲全於偵查中向檢察官所為之證述，既經具結，自筆錄內 容觀之，並無不正取供之情事，亦無顯有不可信之情況，且 於原審審判中均經交互詰問，依上開規定，該經具結之證述 ，自有證據能力，至證人沈伯勳、林俊言、葉雲全、林鼎富 、張秋國、萬紀中、達俊男與陳彥翰於偵查中未經具結之證
述，則無證據能力。
4.卷內其餘非供述證據部分，係以科技電子或機械之方式所存 之影像或資料，非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述 證據，無傳聞證據排除法則之適用，最高法院著有98年度台 上字第6574號判決可考，又均與本案具關聯性，無證據證明 係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且查無事 證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之 情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、 書證之調查程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有 證據能力。
(二)被告林俊言部分
1.本件被告林俊言之供述，被告林俊言並未主張係以不正方法 取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足 認被告於偵查時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任 意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
2.次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。經查，本件被告林俊言以外之供述證據及卷內以其記 載為內容之文書證據，雖屬被告林俊言以外之人於審判外之 言詞陳述，惟被告林俊言未於本院言詞辯論終結前就相關證 據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意作為證 據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而得作為 本件之證據。
3.本件其餘非供述證據部分，被告林俊言未於本院言詞辯論終 結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而 認均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告林緒鎰部分
被告林緒鎰對曾向沈伯勳表示想要仲介或購買上開黃花梨木 鼓凳6張，但未交易成功，也曾帶家人至沈伯勳前揭住處泡 茶聊天，時間已不記得，所持用之手機確為0000-000000門 號，且都是自己在使用該門號，又警方出示之車牌號碼00-0 000號賓士牌吉普式自用小客車照片，與其兄的賓士車車型 一樣，但號碼不能確認，曾經開過其兄的賓士車1、2次等情
固供承屬實，惟矢口否認有何涉及竊盜之犯行，辯稱：對起 訴書所載之事實否認，根本沒有參與云云。另辯護人辯護意 旨則以：葉雲全與被告林俊言彼此證詞已有不符，且依據10 2年度偵字第4285號卷第59頁之通聯記錄資料，0000-000000 門號於101年4月26日晚間8時15分許之基地台位置，在新竹 縣湖口鄉與苗栗縣頭份鎮，此表示被告當時持門號0000-000 000號手機南下，比對新竹地院102年度審易字第247號刑事 判決所認定之事實，為當日晚間8時許，在桃園楊梅交付之 新竹北上桃園方向，被告林緒鎰有不在場證明云云。惟查： 1.被告林緒鎰曾向沈伯勳表示想要仲介或購買上開黃花梨木鼓 凳6張，亦曾帶家人至沈伯勳前揭住處泡茶聊天，為證人沈 伯壎於原審結證明確（見新竹地院102年度易字第263號卷， 下稱易字卷第230-239頁），又被告所使用之手機為0000-00 0000門號，且都是被告自己所使用等情，有證人林俊言於 102年5月22日偵訊時具結甚明（見102年度偵字第4285號卷 第49-57頁），復有上載電話號碼0000-000000申登人個人資 料為林緒鎰之通聯調閱查詢單資料2份在卷可憑（見102年度 偵字第4285號卷第34-36頁，102年度偵字第5098號卷第30-3 2頁），且均為被告林緒鎰所自承（見易字卷第249背面-250 頁）；至車牌號碼00-0000號之自用小客車登記在林緒鎰兄 弟配偶張淑媛名下，廠牌為賓士，車身式樣為吉普式，有車 牌號碼00-0000號之車輛詳細資料報表、林緒鎰親友關係查 詢結果資料各2份等附卷可稽（見102年度偵字第4285號卷第 41-43頁，102年度偵字第5098號卷第35-37頁），被告林緒 鎰復供承該車照片與其兄的賓士車車型一樣，曾經駕駛過1 、2次等語綦詳（見易字卷第249背面-250頁），是以上各節 ，均堪認定屬實。
2.被告林緒鎰共同為上揭加重竊盜之犯罪事實，業據(1)證人 即被告林俊言於102年5月22日偵訊時具結證稱：我不認識沈 伯壎，是林緒鎰找我，跟我說有6張鼓凳，叫我找人去偷， 看我要不要賺，林緒鎰有畫1張地圖給我，我將地圖交給葉 雲全，遙控器也是林緒鎰給我的，我再交給葉雲全；101年4 月26日晚上8、9點，林緒鎰開1輛類似吉普車樣式的賓士車 ，載我到桃園楊梅，找葉雲全搬那6張鼓凳，在搬鼓凳現場 ，林緒鎰給我60萬，我再轉交給葉雲全，後來林緒鎰開車載 我及鼓凳南下，應該是新竹下去一點的地方，將鼓凳放在類 似倉庫的地方，林緒鎰再載我回新竹，隔天下午林緒鎰給我 40萬元，我就回台北；之前提到大陸的買主，是隨便亂說的 ；0000-000000是我之前使用的門號，林緒鎰有使用0000-00 0000之門號，至於0000-000000的門號林緒鎰也有使用；吸
毒讓我毀了人生等語甚明（見102年度偵字第4285號卷第49- 57頁）。(2)而證人即共犯葉雲全於102年6月18日偵訊時具 結證稱：我跟林俊言要債，他無法還我，跟我說有一個「林 董」與人有糾紛，只要幫他把椅子搬出來，他就有錢可以還 我；是林俊言找我偷那6把黃花梨木鼓凳，也是林俊言交給 我地圖、遙控器並告知屋主作息時間；101年4月26日晚上8 、9點時，在桃園楊梅交付黃花梨木板凳時，「林董」有下 車搬鼓凳，與地檢署所拍攝的林緒鎰照片很像，該賓士車的 車號跟我之前的車子車號都有「8123」，是林俊言去車上跟 「林董」拿60萬給我等語綦詳（見102年度偵字第4285號卷 第108-110頁）。(3)再證人即共犯葉雲全於原審103年5月1 日審判時復具結證稱：先前警詢、偵訊及審判中所述之內容 均實在；一開始是林俊言說，林俊言後面老闆「林董」跟沈 伯壎有債務糾紛還是公司糾紛，林俊言就說要找人去把椅子 搬出來，沈伯壎家的地圖及大門遙控器是林俊言交給我的， 沈伯壎家中的作息也是林俊言告知我的，林俊言也有出示手 機內鼓凳的照片供我以手機翻拍，我就找林鼎富，這期間有 一次我、林俊言及林鼎富3人，都有在林鼎富住處，至於遙 控器是我還是林俊言交給林鼎富，我忘了；當時我使用我女 友呂建芳名義申辦的手機，門號我忘了，但101年度偵字卷 第7680號第89頁至第97頁所示0000-000000申登人呂建芳及 其地址均正確；鼓凳得手後，林俊言是坐102年度偵字第509 8號卷第23頁照片所示之賓士車，在晚上，到桃園楊梅與我 會合，要拿鼓凳，我之所以可以確認是該車，因為這台車的 車型特殊，是吉普車，且賓士G系列的很少，再者，該車的 車牌號碼後面是「8123」，我之前所用車子的車牌號碼也有 「8123」，當時林俊言與「林董」都在車上，車子不是林俊 言開的，後來「林董」及林俊言有一起搬鼓凳，「林董」搬 鼓凳時，距離我蠻近的，當初警詢指認時，林緒鎰的照片看 起來有像「林董」，現在在法庭上看林緒鎰，覺得臉部五官 與「林董」相像，但現在比較瘦，林俊言是上車跟「林董」 拿錢，再轉交給我；我根本不認識林緒鎰，也沒有威脅林俊 言要頂罪或想方設法陷害林緒鎰，囚車是小台的，法警就在 前面，如果有恐嚇林俊言，法警都會聽到，車上又有錄影器 ，怎麼有辦法恐嚇林俊言？我沒有動機或必要陷害或冤枉林 緒鎰或林俊言，況且我如果要陷害林緒鎰，根本不必透過林 俊言，我直接講林緒鎰就好了等語歷歷（見易字卷第133背 面-148頁背面）。
3.觀之證人即被告林俊言、證人即共犯葉雲全前揭證述，雖細 節內容或因時隔已久，而記憶模糊略有出入，惟就係被告林
緒鎰將前揭鐵門遙控器、地圖及沈伯壎家中作息等資訊交付 並告知被告林俊言，復由被告林俊言轉交並告知葉雲全，及 竊得鼓凳後，葉雲全聯絡被告林俊言，由被告林緒鎰於101 年4月26日晚間8時、9時許，駕駛車牌號碼有「8132」號的 賓士牌吉普式自用小客車，搭載被告林俊言，至桃園約定之 地點與葉雲全會合，葉雲全當場交付竊得之黃花梨木鼓凳6 把予被告林緒鎰及林俊言，被告林緒鎰並當場透過被告林俊 言交付60萬元與葉雲全等重要基本事實及前因後果諸多具體 情節，均能鉅細靡遺詳述，且證述如一，並無矛盾之處，倘 非親身經歷，實難為如此詳盡，且主要情節均核一致之證述 。
4.佐以被告林緒鎰申辦並持用之0000-000000手機門號，於101 年4月26日當日下午3點至5點間之時段，先與被告林俊言持 用之0000-000000手機門號互為密集通聯，復於101年4月26 日當日晚間，基地台位置先後分別於18時21分11秒許，在新 竹市○區○○路0段000號附近、於20時15分33秒許，在新竹 縣湖口鄉○○路0段000號附近（新竹縣湖口鄉旁即桃園縣楊 梅市）、於21時11分59秒許，在新竹市○○區○○路0段000 號附近，有門號0000-000000之通聯調閱查詢單資料3份在卷 可憑（見102年度偵字第5098號卷第30-32頁，102年度偵字 第4285號卷第58-61、34-36頁）；再者，登記在林緒鎰兄弟 配偶張淑媛名下，車牌號碼00-0000號賓士牌吉普式自用小 客車亦於101年4月26日19時25分42秒許，行經楊梅北上路段 ，有車牌號碼00-0000號之行車記錄影像資料3份在卷可憑（ 見102年度偵字第5098號卷第18、23、38頁），均核與證人 林俊言、葉雲全前揭證述之時間、地點、路徑方向、車輛廠 牌、車型款式、車牌號碼等相吻合，益徵證人即被告林俊言 、證人即共犯葉雲全前揭證述均屬實在，堪認被告林緒鎰確 有為上開參與竊盜之犯行至明。
5.至證人即被告林俊言其後雖於原審103年5月1日審理時具結 後翻易其詞，證稱：完全都不知道黃花梨木鼓凳，之前所述 都不屬實，是葉雲全先要我攬這條，後要敲詐「林董」，「 林董」就是林緒鎰，我跟林緒鎰都沒有涉案，我一路上都是 做合法的事，林緒鎰算是我的老師，我怎能加害林緒鎰，我 這樣做豬狗不如；我於101年4月26日上午在基隆，下午坐高 鐵到新竹找林緒鎰，也就是「林董」，跟林緒鎰談看畫馬的 事，到了傍晚林緒鎰請我在他家吃飯，就是這麼單純，我跟 林緒鎰一直都在新竹，沒有到其他縣市，傍晚6、7點，我就 搭高鐵或台鐵回基隆；葉雲全叫我擔，而我是初犯，可能認 一認幫葉雲全頂罪，會沒關多久；所謂攬罪，是我1個人攬
下來云云（見易字卷第115背面-133頁背面）。然證人即被 告林俊言業於本院審理時坦承：在本案伊照林緒鎰講的去做 ，遙控器、地圖都是林緒鎰交給伊，伊再轉交給葉雲全，竊 得之6張古董鼓凳交給林緒鎰，伊分得40萬元及葉雲全分得 60萬元現款，也是林緒鎰親手交給伊的等情（見原審卷99頁 反面、104頁反面），核與先前於102年5月22日偵訊時具結 證稱之內容相符，並與前揭證人即共犯葉雲全之結證及上開 非供述證據互核一致，已如前述，是證人即被告林俊言於本 院供述及偵訊時結證內容應較可採；況衡情證人即被告林俊 言茍非親自參與犯案，對於犯罪過程焉有可能描述如此詳盡 ，且一般人於犯罪偵查中，對於牽涉犯罪之事，均避之惟恐 不及，自無就未曾參與之犯罪，亦杜撰承認之理；再者，證 人即共犯葉雲全如欲陷害被告林緒鎰，儘可直接指證被告林 緒鎰，實無需輾轉透過證人即被告林俊言為之，又證人即共 犯葉雲全如欲由證人即被告林俊言頂罪，亦實無自陷囹圄， 使己遭受法律訴追危險之可能，更無須供出其所稱並不相識 之綽號「林董」之林緒鎰亦為共犯；參以證人即被告林俊言 於原審審理時表明被告林緒鎰對其恩重如山，而證人即共犯 葉雲全在其指認被告林緒鎰當時，已對其沒有影響力等語明 確，足見證人即被告林俊言當時實無刻意誣陷被告林緒鎰之 動機與必要。此外，證人即被告林俊言倘若於101年4月26日 下午時段及傍晚時段，均與被告林緒鎰一同見面談畫馬，進 而在被告林緒鎰家中用晚餐，則何以證人即被告林俊言與被 告林緒鎰於101年4月26日下午3時至下午5時許間，均尚有密 切通聯？此皆與常情不符，是證人即被告林俊言於原審103 年5月1日審理時之結證內容顯與常情有違，益徵證人即被告 林俊言於原審改稱偵訊時係為陷害被告林緒鎰而為虛偽供述 云云，委無足取。
6.另辯護人雖以上開辯護意旨為被告林緒鎰辯護，然就證人即 被告林俊言及證人即共犯葉雲全證詞部分，業已認定如前； 至辯護人另以被告林緒鎰持用之0000-000000門號，於101年 4月26日20時15分許，依102年度偵字第4285號卷第59頁通聯 記錄資料顯示，其基地台位置，係在新竹縣湖口鄉與苗栗縣 頭份鎮云云，而非在桃園楊梅交付之新竹北上桃園方向，故 被告林緒鎰有不在場證明云云部分（見新竹地院102年度審 易字第678號卷，下稱審易字卷第31頁），惟紬譯0000-0000 00門號於101年4月26日20時15分33秒許之通聯紀錄，該基地 台位置分別列有新竹縣湖口鄉○○路0段000號3樓（手機序 號為000000000000000號）及苗栗縣頭份鎮○○街00號（手 機序號為000000000000000號）共2筆資料，且已分別註明各
為發話門號及受話門號，再比對0000-000000門號其他通聯 紀錄（例如：該門號撥打市話部分），可知0000-000000門 號所搭配之手機序號為000000000000000號，故被告林緒鎰 申辦並持用之0000-000000手機門號，於101年4月26日20時 15分33秒許，基地台位置係在新竹縣湖口鄉○○路0段000號 附近（新竹縣湖口鄉旁即桃園縣楊梅市），是辯護人認係在 新竹縣湖口鄉與苗栗縣頭份鎮，被告當時持門號0000-00000 0號手機南下，而非在桃園楊梅交付之新竹北上桃園方向云 云，顯有誤會，尚不可採。
(二)被告林俊言部分
訊據被告林俊言於本院準備程序及審判期日均坦白承認有參 與上開竊盜犯行（見本院卷第77頁背面、98-105頁），核與 證人即共犯葉雲全於偵訊時及證人即共犯葉雲全、林鼎富、 張秋國、萬紀中與達俊男於原審證述情節大致相符（見102 年度偵字第4285號卷第108-110頁，易字卷第133背面-148、 201背面-208、208-211、226-228、228-230頁），並有現場 監視器錄影畫面翻拍照片、現場蒐證照片及黃花梨木鼓凳照 片共計41張、通聯調閱查詢單資料9份、車行紀錄查詢結果1 份、車牌號碼00-0000號廂式自用小客貨車行車照片1張、車 輛詳細資料報表2份等在卷可考（見101年度偵字第7680號影 卷第55-68、69-97、98-121頁），復經新竹地院以102年度 審易字第247號、102年度審易第172號及102年度審易緝字第 19號確定判決同此認定在案，是此部分事實，亦堪認定。(三)綜上所述，本案事證明確，被告林緒鎰、林俊言所為前揭事 實欄所載加重竊盜之犯行，均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑
(一)按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪 ，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不 包括同謀共同正犯在內，如在場共同實施，或在場參與分擔 實施竊盜行為之人不及3人，縱加上同謀之共同正犯後，刑 法第28條所稱之共犯已達3人以上，但因在場共同或參與分 擔實施竊盜行為之人不及3人，並不成立結夥3人以上竊盜罪 ，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如 在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達3人以上， 而應成立結夥3人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參 與實施，仍應成立結夥3人以上竊盜罪之共同正犯；又所謂 「結夥3人以上」，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言 ，把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現， 在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而 應計入結夥之內，有最高法院89年度台非字第92號、96年度
台上字第3690號等判決意旨可參。查被告林緒鎰及林俊言就 本件加重竊盜犯行，係以自己共同犯罪之意思，輾轉透過葉 雲全、林鼎富、張秋國聯絡萬紀中、達俊男、陳彥翰而事前 同謀計畫，並交付該處之鐵門遙控器、現場地圖，且告知沈 伯壎家中日常作息資訊等，由萬紀中、陳彥翰、達俊男前往 行竊，萬紀中進入沈伯壎住處屋內尋得黃花梨木鼓凳6把， 陳彥翰則餵食犬隻、把風接應，達俊男亦在旁為把風接應而 竊取之，在場參與分擔實施竊盜之人已達3人。核被告林緒 鎰、林俊言所為，均係犯刑法第321條第1項第4款、第1款之 結夥3人以上侵入住宅竊盜罪（公訴意旨誤載為刑法第321條 第1項第3款、第1款，應予更正）。又被告林緒鎰及被告林 俊言與共犯葉雲全、林鼎富、張秋國、萬紀中、達俊男、陳 彥翰間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(二)綜上，足認被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告林緒鎰、林俊言竊盜犯行，均堪認定，應依 法論科。
四、駁回上訴之理由
原審因認被告事證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第4 款、第28條之規定，並審酌被告林緒鎰、林俊言正值中壯年 ，不知以己力合法賺取財物，竟竊取他人之物，危害社會治 安及他人財產法益，實有不該，又迄今未與被害人沈伯壎達 成和解，犯後仍飾詞否認犯行，未見有何悔悟之心，暨被告 林緒鎰、林俊言之智識程度、家庭經濟狀況及所竊取物品之 價值、犯罪之動機、方法等一切情狀，分別就被告林緒鎰量 處有期徒刑2年；被告林俊言量處有期徒刑1年6月。經核原 審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。檢察官 提起上訴，指摘原審量刑過輕；被告林緒鎰上訴，仍執前詞 否認犯罪；被告林俊言指摘原判決量刑過重，均為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 謝靜慧
法 官 梁宏哲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。