臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1812號
上 訴 人
即 被 告 江豐裕
選任辯護人 詹振寧律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣基隆地方法院103年度易
更(一)字第1號，中華民國103年6月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第266號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：同案被告丙○○（其所涉通姦罪嫌部分，因 告訴人撤回告訴，另經原審以102年度易字第111號判決公訴 不受理確定）與告訴人乙○○於民國95年8月5日結婚（嗣於 101年5月18日離婚），為有配偶之人；被告甲○○則係告訴 人之軍中同袍擔任士官長，亦明知丙○○為有配偶之人。丙 ○○與被告於100年9月間相識後，竟分別基於通姦及相姦之 犯意，於101年1月8日前某日，在臺灣地區境內某不詳地點 發生性交之行為1次，嗣於101年7月28日，告訴人在彰化縣 鹿港鎮○○街00號住處操作其先前贈與丙○○之智慧型手機 ，經手機自動連線登入丙○○之臉書（Facebook）帳號後， 發現丙○○（臉書代號：JudyShen）與被告之對談：「被告 ：『我只知道每一次都是我最珍貴的回憶～^^在車上做愛真 的很刺激～感覺也很棒～^^只是我太不小心了～』、丙○○ （JudyShen）：『沒關係!!下次如果在這樣我也不會去吃藥 了』、被告：『不吃藥～那有了怎麼辦～』、丙○○（Judy Shen）：『我想要趕快幫你生個小江江"o（^_^）o我不想管 ㄇ那多了啦～』等語，始查覺有異而悉上情。因認被告甲○ ○涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效 力及於其他共犯，刑事訴訟法第239 條前段定有明文，此即 所謂告訴主觀不可分原則。申言之，告訴乃告訴權人向偵查 機關申告犯罪事實所為之意思表示，且告訴係對於犯罪事實 為之，並非對於特定之犯人為之，因此，告訴權之行使僅就 該犯罪事實是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告 訴之犯人之意。惟刑事訴訟法第239條但書特別規定：刑法 第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人 。此為刑事訴訟法所定撤回告訴不可分之例外規定，立法目 的，乃告訴人之配偶，常有本於夫妻之情義，對於配偶有所
宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於 必要共犯之相姦者，實有乖人情，換言之，告訴人得以單獨 對通姦之配偶撤回告訴，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、 家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重 圓，促使婚姻關係得以繼續延續；準此，倘若婚姻關係早已 消滅，夫妻情義已逝，又無延續婚姻關係之可能，因已無達 成前述延續婚姻關係之可能，則該條但書規定關於「配偶」 之文義解釋，自不能擴張至「前配偶」之身分。於此情形， 對「前配偶」撤回告訴者，因不合於但書例外規定之條件， 仍應適用撤回不可分之原則規定，此乃解釋法令當然之結果 。從而，於刑法第239條通姦案件，對「前配偶」撤回告訴 者，應回歸適用刑事訴訟法第239條規定前段規定，其撤回 告訴之效力及於必要共犯之相姦人。再按告訴乃論之罪，告 訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者， 應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條 第3款分別定有明文。
三、經查，告訴人及其先前提出通姦罪嫌告訴之丙○○本具婚姻 關係，惟兩人於101年5月18日已兩願離婚，並辦妥離婚登記 ，此業據證人即告訴人於原審時證述明確（見原審102年度 易字第111號卷第136頁反面、第138頁反面），並有有本院 戶役政基本資料查詢結果報表2紙在卷可參（見本院卷第36 頁、第39頁）。又本案起訴後，告訴人與丙○○經原審法院 於102年7月23日調解成立，丙○○並於102年8月27日當庭給 付而履行全部調解條件，告訴人即當庭以言詞及書狀撤回對 丙○○妨害家庭部分之告訴，有該次準備程序筆錄、撤回告 訴聲請狀各1份在卷可考（見原審102年度易字第111號卷第9 4頁、第97頁）。告訴人於撤回對丙○○之通姦告訴時，與 丙○○既已無婚姻關係，亦無恢復婚姻關係之跡象，是為顧 及兩人間夫妻情義，促使婚姻關係延續之目的，於本案不可 能達成，揆諸前揭說明，告訴人於102年8月27日撤回對「前 配偶」丙○○之告訴，當無刑事訴訟法第239條但書規定之 適用，仍應回歸前段撤回不可分原則之適用，即告訴人對必 要共犯丙○○撤回告訴，效力及於被告甲○○，因認對被告 亦生撤回告訴之效力。
四、原審認被告有起訴書所載相姦犯行，事證明確，予以論罪科 刑，固非無見，然本於先程序後實體之法則，於本案告訴乃 論之罪，本應先確認具備合法告訴，始得為實體判決。原審 未注意前述告訴人撤回對「前配偶」丙○○之告訴時，即應 回歸適用刑事訴訟法第239條前段撤回不可分之原則規定， 其撤回效力及於被告，而同生對被告撤回告訴，依法應諭知
本案被告公訴不受理；原審遽為實體審判，於法未合，自應 由本院撤銷，諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠
法 官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日