臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1794號
上 訴 人
即 被 告 杜信鴻
徐佳摩
上 一 人
選任辯護人 呂秋𧽚律師
曾學立律師
上 訴 人
即 被 告 張 暘
MORA PAZ JAIME ANDRES（中文名：穆海俊）
上 一 人
選任辯護人 顏鳳君律師
上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度易字
第362號，中華民國103 年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署102年度偵字第2170、3765、4874 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
杜信鴻、徐佳摩、張暘、穆海俊（MORA PAZ JAIME ANDRES）均緩刑貳年。
事 實
一、緣張暘、杜信鴻、徐佳摩原與張志維（經原審合法傳喚未到 庭，另行審理）均任職臺北市○○區○○路00號地下1 樓「 LAVA CLUB 」之安全管理人員。民國101 年11月16日凌晨， 張暘等人因接獲在該店員工反應，指稱MORA PAZ JAIME AND RES （中文名：穆海俊，下稱穆海俊）有觸摸女姓臀部之性 騷擾舉動（穆海俊違反性騷擾防治法案件部分，業經原審另 案判決確定），乃於同日凌晨4 時許，該店打烊後，前往臺 北市○○區○○路00號前之華納威秀廣場尋找穆海俊。旋經 詢問穆海俊同行友人MOSCOSO MARTIN JULIO（中文名：莫胡 流，下稱莫胡流），而找到穆海俊之後，即要求穆海俊返店 道歉。然因穆海俊拒不承認觸摸女姓臀部，彼等竟憤而與真 實姓名不詳之多名成年男子，共同基於傷害之犯意聯絡，分 持便當盒（杜信鴻）、伸縮棍（徐佳摩）、性質不明之黑色 長型硬物品（不詳年籍、姓名之成年男子）或以徒手（張暘 ）方式，追打穆海俊、莫胡流2人，致穆海俊受有頭部撕裂 傷（10.5公分）、右眉處撕裂傷口（60.5公分）、鼻骨 閉鎖性骨折之傷害；莫胡流受有頭部撕裂傷（10.5公分） 、左臉頰撕裂傷（1.50.5公分）、鼻骨閉鎖性骨折、牙齒 損傷、頭暈嘔吐之腦震盪現象等傷害。其間，於同日凌晨4
時18分許，穆海俊在張暘等人停止對其毆打期間，自行起身 撫摸頭部後，竟萌生傷害犯意，走到張暘等人後方，揮拳毆 打張暘，繼而與之拉扯，致張暘受有右後頭部挫傷、下巴抓 傷、右手挫傷之傷害。
二、案經穆海俊、莫胡流、張暘訴由臺北市政府警察局信義分局 報告偵辦。
理 由
壹、程序部分
以下本件認定事實所引用之卷內之證據資料（包括文書證據 及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢 察官、被告杜信鴻、徐佳摩、張暘、穆海俊及被告徐佳摩、 穆海俊之辯護人於本院審理時，均未於言詞辯論終結前表示 異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條 之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事 訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書 證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定
㈠被告張暘、杜信鴻、徐佳摩部分：
1.訊據上訴人即被告張暘、杜信鴻、徐佳摩對其等於上開時地 ，毆打告訴人穆海俊、莫胡流成傷等情，均於原審、本院審 理時坦承不諱（見原審卷㈡第24頁背面、120至126、163、1 66頁，本院103年10月9日審判筆錄），核與告訴人穆海俊、 莫胡流指訴情節大致一致，且現場監視器與在場人員攝錄光 碟亦經原審勘驗相符（見原審卷㈡第120至150頁），並有臺 北醫學大學附設醫院診斷證明書、受傷照片、現場監視器與 在場人員攝錄光碟暨其翻拍照片可憑（見102年度他字第475 號卷第10至47、135至190頁，102年4月23日刑事告訴補充理 由㈠狀附照片1 冊），足見被告張暘、杜信鴻、徐佳摩等人 於本院審理時出於任意性之自白，均核與事實相符，皆堪採 信。
2.被告杜信鴻雖於原審審理時一度否認手持物品攻擊，嗣則辯 稱係手持保溫瓶，事後業已拾回家中云云；然此除與證人即 告訴人莫胡流指訴情節有異，亦與原審勘驗結果相違（見原 審卷㈡第126 頁），顯不足採。另告訴人莫胡流雖指稱被告 杜信鴻疑似手持煙灰缸云云，然此亦據被告杜信鴻否認在卷 ，參以告訴人莫胡流僅能具體指述其外觀大小像光碟圓盤一 般，並陳明當日沒有被該物品打到等語在卷（見原審卷㈡第 125 頁），已難遽信其就該物品之名稱指證無誤，另經原審 勘驗現場光碟結果，該物品摔落地面時，所發出聲響亦與空
心圓盒物品相仿，此與被告杜信鴻供承為便當盒等語，尚無 二致。因認被告杜信鴻當日所持之物，應以其於原審審理時 所述係便當盒等語（見原審卷㈡第163 頁），較為可採。又 證人即告訴人莫胡流雖指稱遭另名在場之人持空氣槍朝眼睛 攻擊，穆海俊亦稱對方「應當有發射（空氣槍）」云云，惟 被告張暘、杜信鴻、徐佳摩等人均否認知悉在場有人持有空 氣槍攻擊，現場亦未採得槍、彈等相關跡證可資審認，觀諸 穆海俊、莫胡流所受傷情，除莫胡流受有牙齒損傷外，多屬 撕裂傷及鼻骨閉鎖性骨折，有其等之診斷證明書可憑，均難 認係槍枝發射所致，是以本案尚難僅憑莫胡流、穆海俊之指 述，認定被告張暘、杜信鴻、徐佳摩有與其他在場之人，共 同持槍攻擊之行為，均併敘明。
㈡被告穆海俊部分：
1.上訴人即被告穆海俊於前開時地，徒手毆打告訴人張暘成傷 之事實，業據證人即告訴人張暘指證在卷，有臺北醫學大學 附設醫院診斷證明書（見偵卷第26頁）附卷可稽，核與原審 勘驗現場光碟顯示：「被告穆海俊在101年11月16日上午4時 18分許，被告張暘等人轉而圍毆莫胡流時，自行起身撫摸頭 部後，逕行走到被告張暘等人後方，揮拳直擊繼而拉扯」等 語相符（見原審卷㈡第124頁背面、125頁）。 2.被告穆海俊雖辯稱：「其係為保護自己及莫胡流，基於正當 防衛始還手。」云云，惟：
⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言（最高法院30年上字第1040號判例參 照）。衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純 一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之 一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反 擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還 手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，且彼此互毆，又必以 一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊， 始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分 別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。 ⑵依原審勘驗現場光碟之勘驗結果為：「04:17:59～04:18:12 在畫面左方，張暘將穆海俊摔在地面上，並以腳踢、手往下 揮拳之方式毆打穆海俊，穆海俊彎曲著手擋在自己的臉部、 胸部前，惟張暘仍將穆海俊壓制在地上、手揮拳打穆海俊的 臉部約3-4 次。04:18:20～04:18:32原本倒在地上的穆海俊 自己慢慢站起來了，並以手數次摸著自己的頭部。04:19:00 ～04:19:01數名黑衣人圍著莫胡流，此時穆海俊走到黑衣人 群的後方，突然跨一大步、右手揮直拳往黑衣人群的方向。
04:19:02～04:19:14穆海俊插進去黑衣人群中，而原本在畫 面左方的杜信鴻見狀便快步跑到該處，惟因有樹木枝葉擋住 了該群人，只見到莫胡流背對著畫面那群人，但無法從畫面 清楚看到該群人的動作。」等語，有勘驗筆錄、翻拍照片在 卷可稽（見原審卷㈡第124背面至125、140 頁）；另證人莫 胡流於本院審理時結證稱：「穆海俊先被拖到暗處攻擊，陸 陸續續集結了10個人攻擊穆海俊，當時攻擊的時間大約持續 10秒到1 分鐘，他們攻擊穆海俊倒地，…他那時候沒有意識 ，過一陣子穆海俊醒過來，他站起來…他本來離我有一段距 離，後來醒過來，走向我這邊。」等語（見本院103年10月9 日審判筆錄），足認被告穆海俊在被告訴人張暘毆打致倒地 時之侵害，並未立即反擊予以排除，反待其倒地站立起來後 ，才開使走向黑衣人群的後方，於黑衣人群在毆打莫胡流之 際，以右手揮直拳往黑衣人群的方向，被告穆海俊所為，顯 非出於制止告訴人張暘先前之不法侵害之意，已逾單純防禦 之範疇，其主觀上應有傷害之犯意甚明，自非屬排除現在不 法侵害之正當防衛行為。雖證人莫胡流於本院審理時證稱： 「根據監視器錄影的畫面，穆海俊當時被很多人攻擊，所以 穆海俊有用他的手攻擊」等語，然嗣後再經審判長諭知證人 需作證親眼見聞之事項後，證人莫胡流始改稱：「在現場沒 有親眼看到穆海俊攻擊張暘，從我的角度，我看不到。」等 語（見本院103年10月9日審判筆錄），是證人莫胡流前開證 稱看到穆海俊用手攻擊之證述，因非其親眼見聞，自不足採 為有利於被告之證述。是被告穆海俊行為當時，原所受不法 侵害行為本已停止，自無正當防衛可言。
⑶至其辯稱遭圍毆過程中，回手自衛乙節，核無確定之攻擊對 象，且與檢察官所指經告訴人張暘提出告訴之傷害行為不同 ，故不於本案中予以審認，併此敘明。
㈢綜上所述，被告穆海俊所辯，要不足採。本件事證明確，被 告張暘、杜信鴻、徐佳摩及穆海俊之傷害犯行，均堪認定， 皆應予依法論科。
二、論罪之說明
核被告張暘、杜信鴻、徐佳摩及穆海俊所為，均係犯刑法第 277條第1項之傷害罪。被告張暘、杜信鴻、徐佳摩與張志維 及前述真實姓名年籍均不詳之成年男子間，互有犯意聯絡與 行為分擔，為共同正犯；又彼等因告訴人穆海俊拒絕為觸碰 店內女子臀部之行為道歉，而於前開時、地，圍毆穆海俊、 莫胡流2 人，業據其供明在卷，核其下手時間交錯重合，亦 經原審勘驗監視器光碟在案（見原審卷㈡第121至126頁）， 是有實行行為完全或局部同一之情形，應論以想像競合犯，
依刑法第55條規定，從一重以一傷害罪處斷。三、本院之判斷
㈠原審以被告杜信鴻、徐佳摩、張暘、穆海俊等4 人犯罪事證 明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第55條、第41條第 1項前段，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段等規定， 並審酌：1.被告張暘、杜信鴻、徐佳摩時任夜店安全管理人 員，於接獲疑似性騷擾訊息者，本可即時報警處理，竟捨此 不為，待該店打烊後，始要求穆海俊隨之返店道歉，進而在 穆海俊不願認錯之情形下，恃其人數優勢，合力毆打穆海俊 及其同行友人莫胡流，致彼2 人頭、臉等部位多處受傷（詳 如前述），至於被告張暘、杜信鴻、徐佳摩雖有徒手（被告 張暘）、持便當盒（被告杜信鴻）、持伸縮棍（被告徐佳摩 ）之別，且尚有在場共犯係持長型物品進行毆打，然以本案 在場持器行凶者均屬公然為之，被告張暘、杜信鴻、徐佳摩 亦持續參與犯行，自應就全部犯罪結果負責，無再區分手段 而為情節輕重差別認定之必要；2.被告穆海俊不滿遭張暘等 人合力圍毆，而在張暘轉向之後，自其後方獨力徒手揮拳毆 打，繼而與之拉扯，導致張暘受有前揭傷害，惟穆海俊旋亦 遭合力反擊。綜上並兼衡被告張暘、杜信鴻、徐佳摩、穆海 俊之素行及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、所致傷情 ，暨其等迄今未能補償對方損害之犯後態度等一切情狀，分 別就被告杜信鴻、徐佳摩、張暘各量處有期徒刑5 月，如易 科罰金，以新台幣（下同）1千元折算1日，就被告穆海俊量 處拘役20日，如易科罰金，以1千元折算1日。檢察官雖以被 告張暘、杜信鴻、徐佳摩業已供承犯行，而被告穆海俊卻仍 狡辯其行為屬正當防衛，故就被告穆海俊部分請求從重量刑 （見原審卷㈡第168頁），惟法院審酌刑之量定，係以被告 之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，審酌刑 法第57條所列各款情狀為輕重之標準；至於被告之辯解，則 屬刑事訴訟法保障之防禦權範疇，與被告犯罪後，因悔悟而 力謀恢復原狀，或與被害人和解、賠償損害等犯罪後之態度 不同，自不應予以負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而 採為量刑輕重標準，是仍審酌前開各節，認以量處如原審判 決主文所示之刑為適當。復說明被告杜信鴻、徐佳摩及在場 共犯持以攻擊之前開器具，均無證據足認係屬違禁物，且未 經扣案，訊之被告杜信鴻表示該便當盒已經找不到，被告徐 佳摩則陳稱伸縮棒為公司所有，另在場共犯持以毆打之物品 ，復無證據足認係被告張暘、杜信鴻、徐佳摩或其他共犯所 有之物，故不於本案諭知沒收。
㈡經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告杜信鴻、徐
佳摩、張暘上訴均以原審量刑太重為由，指摘原判決不當； 被告穆海俊上訴主張其為正當防衛為有，指摘原判決不當。 惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法；然此部分經原判決逐一剖析，並就卷內證 據資料參互審酌，認定被告杜信鴻、徐佳摩、張暘、穆海俊 等4 人確實有傷害犯行，犯罪後被告杜信鴻、徐佳摩、張暘 於原審均坦承犯行、被告穆海俊以正當防衛為其刑事訴訟程 序上之防禦範疇之態度，已審酌刑法第57條各項事由，並無 不當，被告杜信鴻、徐佳摩、張暘、穆海俊等人之上訴均為 無理由，應予駁回。
四、不另為不受理之諭知部分
公訴意旨另以被告穆海俊於前開時地，除出手毆打張暘外（ 詳如前述），亦有出手毆打杜信鴻，致杜信鴻受有右足挫傷 、右膝挫傷、右手挫傷等傷害，同涉刑法第277條第1項之罪 部分：按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、 請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303條第3款定有明文。而刑法第277條第1項之傷害 罪，依同法第287 條規定，須告訴乃論。查上開被告穆海俊 被訴傷害杜信鴻部分，業據告訴人杜信鴻撤回告訴在案（見 原審卷㈡第163、173頁），然因檢察官認此與前開被告穆海 俊傷害張暘部分為裁判上一罪關係，應不另為不受理之諭知 ，原審同此見解，應予維持。
五、末查：本件被告杜信鴻、徐佳摩、張暘等3 人，均從未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告杜信鴻、徐 佳摩、張暘3人之前案紀錄表在卷可稽；被告穆海俊雖於100 年間因公共危險案，經臺灣臺北地方法院以100 年度北交簡 字第612號判決罰金11萬8千元，如易服勞役，以1千元折算1 日，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告穆海俊前曾因故 意犯罪受罰金刑之宣告，然從未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，且被告杜信鴻、徐佳摩、張暘、穆海俊業達成 民事和解，業據被告4人供述在卷（見本院103 年10月9日審 判筆錄），且有臺灣臺北地方法院103年度調補字第95 號調 解程序筆錄影本附卷可憑，本院認被告杜信鴻、徐佳摩、張 暘、穆海俊等4 人經此次偵、審暨科刑教訓後，當知所警惕 ，信無再犯之虞，本院因認對其等宣告之刑以暫不執行為適 當，爰均併予諭知緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，
判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。