臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1770號
上 訴 人
即 被 告 陳志傑
選任辯護人 李國煒律師（法律扶助基金會）
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院一０三年
度審原易字第四七號，中華民國一０三年七月二日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第四四九八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
陳志傑緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、陳志傑係原住民，其與楊清生（未到案）共同意圖為自己不 法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由楊清生攜帶其所有，長 約二尺、鐵製、客觀上足以威脅人之生命、身體、安全，具 有危險性可供兇器使用之鐵棍一支（未扣案），先後為下列 行為：
㈠、於附表編號一所示之時間、地點，先由陳志傑以腳踢及徒手 用力推開之方式，破壞黃智良所經營如附表編號一所示之商 店構成大門一部之門鎖後，再與楊清生一同進入該店內，竊 取黃智良所有價值約新臺幣（下同）五千元之營養食品五罐 得手。
㈡、於附表編號二所示之時間、地點，先由陳志傑以腳踢及徒手 用力推開之方式，破壞羅秀玉所經營如附表編號二所示之冰 果室構成大門一部之門鎖，由陳志傑在外把風，楊清生進入 該冰果室內，竊取羅秀玉所有置放於櫃子下方之現金約二千 元得手。
㈢、於附表編號三所示之時間、地點，先由陳志傑以腳踢及徒手 用力推開之方式，破壞盧麗菊所經營如附表編號三所示之美 髮店構成大門一部之門鎖，由陳志傑在外把風，楊清生進入 該美髮店內搜尋店內財物，然未獲致未能得逞。㈣、於附表編號四所示之時間、地點，由陳志傑在外把風，楊清 生持上開鐵棍破壞何亞芢經營如附表編號四所示之服飾店附 加於門上之安全設備鎖頭，進入該服飾店內，竊取何亞芢所 有置放於櫃子下方之現金約三百元得手。嗣於民國一０三年 二月六日上午九時十分許，陳志傑行經桃園縣大溪鎮○○路 ○號之桃園客運總站處，為警盤查後查獲，而查悉上情。二、案經被害人羅秀玉、盧麗菊、何亞芢分別訴由桃園縣政府警 察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。其立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據 能力（見本院卷第二二頁、第三四頁反面至第三五頁反面） ，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百 五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘 明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳志傑對於附表所示時地，與共犯楊清生 攜帶可供兇器使用之鐵棍，毀壞門扇或安全設備竊取財物之 事實，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與被害人 黃智良、盧麗菊、何亞芢於警詢時之指訴（見偵卷第二六頁 、第二九至三十頁、第三一至三二頁）、證人羅秀玉於警詢 、偵查中證述（見偵卷第二七至二八頁、第七七頁）之情節 相符，並有桃園縣政府警察局大溪分局扣押筆錄暨扣押物品 目錄表一份、贓物認領保管單二份（具領人黃智良、何亞芢 ）、遭竊現場暨贓物、監視器翻拍畫面照片二十八張在卷可 資佐證（見偵卷第三三至三八頁、第四五至五八頁），足認 被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確， 被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款規定所謂之兇器，其種
類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅 ，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危 險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（ 最高法院七十九年台上字第五二五三號判例可資參照）。次 按毀壞門鎖行竊，應論以刑法第三百二十一條第一項第二款 之毀壞安全設備竊盜罪，但此處所謂門鎖，係指附加於門上 之鎖而言，至於毀壞構成門之一部之鎖（如司畢靈鎖），則 應認為毀壞門扇之加重竊盜罪（最高法院六十四年第四次刑 庭庭推總會議決議、七十四年台上字第二四三號判決要旨參 照）。末按刑法第三百二十一條第一項第二款之「門扇」專 指門戶而言，應指分隔住宅或建築物內外之間之大門而言； 而所謂「其他安全設備」，指門扇以外，依通常觀念足認防 盜之一切設備而言，如電網、門鎖、窗戶等（最高法院五十 五年台上字第五四七號判例意旨、七十八年度台上字第四四 一八號判決意旨可資參照）。查被告與共同正犯楊清正於事 實欄一之㈠至㈣所示時、地行竊之時，均由共同正犯楊清正 攜帶鐵棍一支，該鐵棍長約二尺、質地為金屬，且可用以拆 卸或敲擊硬物，業據被告供陳在卷（見偵卷第六七頁，本院 卷第二一頁反面），客觀上自足對人之生命、身體、安全構 成危險，顯屬兇器無疑。復查事實欄一、㈠至㈢部分之商店 、冰果室及美髮店所遭破壞之門鎖，乃係門上原本附著之鎖 ，而非另外加裝之門鎖等情，有前開遭竊現場大門照片五張 附卷可稽（見偵卷第五一頁、第五三頁、第五六頁上方）， 足徵被告係於破壞構成大門一部之門鎖後，推開該大門而進 入，應認係屬毀壞「門扇」竊盜之情形；至事實欄一、㈣所 示時、地，遭共同正犯楊清正持鐵棍破壞之服飾店門鎖，則 非門上原本之鎖，而屬另外加裝之門鎖等情，亦有前開遭竊 現場大門照片一張附卷可查（見偵查卷第五八頁上方），依 社會通常觀念即足認具有防盜功能，而屬安全設備，揆諸前 揭最高法院判例意旨，其行為核屬毀壞安全設備竊盜無疑。三、核被告於事實欄一、㈠至㈡所為，均係犯刑法第三百二十一 條第一項第三款、第二款之攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪；於 事實欄一、㈢所為，則係犯刑法第三百二十一條第二項、第 一項第三款、第二款之攜帶兇器、毀壞門扇竊盜未遂罪，被 告此部分犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯 ，應依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之； 又於事實欄一、㈣所為，則係犯刑法第三百二十一條第一項 第三款、第二款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪。被告與 楊清生就上開四次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。被告所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應分論
併罰。又起訴意旨雖以被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方 法院於九十六年三月一日以九十五年度易字第六七０號判決 判處有期徒刑一年，緩刑四年，緩刑期間交付保護管束確定 ，保護管束並於一００年二月二十八日期滿執行完畢，認本 案應構成累犯云云；然受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒 刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期 徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之 規定自明。而被告上開竊盜犯行，經臺灣桃園地方法院以九 十五年度易字第六七０號判決判處有期徒刑一年，緩刑四年 確定後，於緩刑期間內併付保護管束，迄於一００年二月二 十八日保護管束期滿，依刑法第七十六條規定刑之宣告即失 其效力，視同未受有期徒刑之宣告，而非有徒刑執行完畢， 自與上開累犯要件不符，無由成立累犯，起訴意旨誤認本案 構成累犯，容有誤會，附此敘明。
四、原審調查後，認被告涉犯加重竊盜罪共四次均事證明確，依 刑法第二十八條、第三百二十一條第二項、第一項第三款、 第二款、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段、第八 項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施 行法第一條之一第一項、第二條前段之規定，並審酌被告不 思以正當手段獲取財物，竟圖不勞而獲而為本案四次竊盜犯 行，所為殊無可取，惟其犯後始終坦認犯行，非無悔意，且 部分所竊得之財物已由被害人黃智良、告訴人何亞芢領回， 此部分犯罪所生危害尚非嚴重，又犯後態度尚稱良好，再被 告為低收入戶，經濟狀況非屬良好，兼衡其犯罪之動機、目 的、手段、竊得財物之價值、對被害人四人造成之損害、智 識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如附表主文 欄所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行有 期徒刑九月，併諭知易科罰金之折算標準；另說明被告於事 實欄一、㈠至㈣行竊時，由共同正犯楊清正所攜帶之鐵棍一 支，雖非被告所有，惟屬共同正犯楊清正所有且係預備供或 供本案被告與共同正犯楊清正犯罪所用之物，雖未扣案，惟 尚無證據證明業已滅失，應依刑法第三十八條第一項第二款 規定，暨共犯應連帶沒收理論，於被告所犯上開各罪主文項 下分別宣告沒收之理由，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適 。
五、被告不服原判決，上訴略以：伊有精神疾病，業已知錯，原 審量刑過重，請求再予減輕云云。惟查，被告之量刑，應以 行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動 機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之 生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、
犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯 罪後之態度，刑法第五十七條定有明文。是法官於有罪判決 中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量 權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上 開刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範 圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官 為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚 應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法 則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然 有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法 。原判決量刑審酌事項，已在理由中詳予說明（見原判決書 第四頁倒數第七行至第五頁第一行），而刑法第三百二十一 條之法定本刑為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新 臺幣十萬元以下罰金」，原審就被告所犯四罪，分別判處有 期徒刑六月、六月、三月（未遂減輕）、六月，均屬法定「 最低度刑」，而所定執行刑亦僅有期徒刑九月，顯見原審已 充分考量刑法第五十七條各款事由，對被告為最有利之考量 ，無再減輕其刑之餘的，被告猶執陳詞，上訴指摘原審量刑 過重云云，顯無理由，應駁回之。
六、又刑罰之目的，在教化人心，促受刑者改過遷善，在預防與 改過兼施之原理下，若有較佳之處遇方式，自應予審酌。本 件被告為原住民，有戶役政查詢資料可稽（見原審卷第四頁 ），僅國小學歷，除簽署自己姓名外，並不識字，家中成員 除遠嫁日本之姐姐，僅其與妹妹二人同住，互相照料，兄妹 二人均有精神疾病，此有身心障礙手冊二件附卷可憑（見本 院卷第十、十一頁），目前失業在家，平日生活僅賴社會局 低收入戶及殘障之補助（見原審卷第二八至三一頁），生活 困苦，且被告本人尚罹肝硬化、糖尿病等慢性疾病，亦有桃 園縣復興鄉衛生所診斷證明書可證（見本院卷第三八頁）， 其社會、經濟地位低落；而依本院審理中當庭所見，被告在 法律扶助基金會之律師協助下，雖能理解本院審判過程，但 其應答之語彙有限，其社會化之過程不良，是原審雖予易科 罰金之宣告，但依其能力勢必無法為此易刑處分，終將入監 服刑，而依其家庭狀況（其妹在法庭旁聽席之表現，亦行動 遲緩、眼神呆滯），恐將衍生重大社會問題。又被告所涉本 件竊盜犯行，雖屬正犯，但其介入之程度不深，其之前另案 所受徒刑之宣告亦因緩刑期滿未經撤銷而失效，與未曾受有 期徒刑以上刑之宣告同，此有臺灣高等法院被告全國刑案紀 錄表在卷可稽，信其經此偵審程序，應知警惕而無再犯之虞 ；本院審酌以上各情，認應再予其改過遷善之機會，對其所
宣告之刑以暫不執行為適當，故為緩刑四年之宣告，並為督 促其確實謹記「待罪之身」，時刻以家人為念，重建其價值 判斷，莫再為惡，併於緩刑期間付保護管束，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 胡宗淦
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附 表：
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│編號│時間 │地點 │竊取之財物 │主文 │
├──┼────────┼────────┼──────┼────────┤
│一 │103 年2 月4 日上│黃智良所經營位於│黃智良所有之│陳志傑共同犯攜帶│
│ │午4 時20分許 │桃園縣大溪鎮得勝│營養食品5罐 │兇器、毀壞門扇竊│
│ │ │路1 之1 號「營養│ │盜罪，處有期徒刑│
│ │ │俱樂部」 │ │陸月，如易科罰金│
│ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日，未扣案│
│ │ │ │ │之鐵棍壹支沒收。│
├──┼────────┼────────┼──────┼────────┤
│二 │103 年2 月4 日上│羅秀玉所經營位於│羅秀玉所有現│陳志傑共同犯攜帶│
│ │午4 時25分許 │桃園縣大溪鎮得勝│金約2,000元 │兇器、毀壞門扇竊│
│ │ │路1 之2 號「夏郁│ │盜罪，處有期徒刑│
│ │ │冰果室」 │ │陸月，如易科罰金│
│ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │折算壹日，未扣案│
│ │ │ │ │之鐵棍壹支沒收。│
├──┼────────┼────────┼──────┼────────┤
│三 │103 年2 月4 日上│盧麗菊所經營位於│無（本次竊盜│陳志傑共同犯攜帶│
│ │午4 時35分許 │桃園縣大溪鎮得勝│犯行未能得逞│兇器、毀壞門扇竊│
│ │ │路1 之3 號「美髮│） │盜罪，未遂，處有│
│ │ │工作室」 │ │期徒刑叁月，如易│
│ │ │ │ │科罰金，以新臺幣│
│ │ │ │ │壹仟元折算壹日，│
│ │ │ │ │未扣案之鐵棍壹支│
│ │ │ │ │沒收。 │
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│四 │103 年2 月4 日上│何亞芢所經營位於│何亞芢所有現│陳志傑共同犯攜帶│
│ │午4 時41分許 │桃園縣大溪鎮得勝│金約300元 │兇器、毀壞安全設│
│ │ │路1 之4 號「MORE│ │備竊盜罪，處有期│
│ │ │服飾店」 │ │徒刑陸月，如易科│
│ │ │ │ │罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │ │仟元折算壹日，未│
│ │ │ │ │扣案之鐵棍壹支沒│
│ │ │ │ │收。 │
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