臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1728號
上 訴 人
即 被 告 羅文枝
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院103年度審易字第957號，中華民國103年6月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第802號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅文枝前於民國88年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月29日執 行完畢釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定。羅文枝猶 未能斷絕毒品，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即於 89年間，再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強 制戒治，並另經檢察官起訴後，由法院判處有期徒刑4月確 定。羅文枝於97年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，又因施用毒品2罪，經法院各處有期徒刑6月、應執 行有期徒刑10月確定，以及因施用毒品案件，經法院判處有 期徒刑4月確定，上開97年間所犯各罪，嗣另經法院裁定合 併定應執行刑為有期徒刑1年6月。羅文枝於97年間，另因施 用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑7月、6月確定，於98 年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，上 開各罪，嗣另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年3月 後，並與上揭所定應執行刑為有期徒刑1年6月部分接續執行 ，於100年4月28日假釋出監，同年7月28日保護管束期滿， 假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論。
二、羅文枝仍不知悔改，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於103年2月12日某時，在桃園縣新屋鄉○○○路○段 000巷00號之工廠宿舍內，以燒烤玻璃球之方式，施用甲基 安非他命1次。嗣因警掌握線報，得知羅文枝另犯毒品案件 經通緝，且有施用毒品之事，在掌握羅文枝的居住處所後， 於103年2月15日下午3時40分許，在桃園縣新屋鄉○○○路 ○段000巷00號前，當場逮捕羅文枝，並扣得羅文枝所有供 施用之甲基安非他命3包（驗餘含袋重合計3.2155公克）、 吸食器1組、玻璃球2個、削尖塑膠吸管1支、削尖鐵管1支、 電子磅秤1台等物，經警採集其尿液送驗結果，確呈甲基安 非他命類陽性反應，而查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察
署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告羅文枝之自白，被 告均未爭執其陳述之任意性，且又有其他事證足以補強此等 陳述確屬真實可信，自有證據能力。而毒品及尿液之檢驗報 告，均係本案偵查時受檢察官之囑託而為之鑑定書面報告， 是依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項 規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據， 查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定 之反面解釋，具有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 自白不諱（見偵查卷第8、100頁，原審卷第35頁，本院卷第 46頁），並有被告為警查獲時扣得其所有前揭供施用第二級 毒品用之物品可資佐證，而上開白色透明結晶體3包經送驗 後，確含甲基安非他命成分（含袋重分別為1.09、1.07、1. 07公克，分別取0.0059、0.0034、0.0052公克鑑析用罄，驗 餘含袋重合計3.2155公克），有臺灣檢驗科技股份有限公司 103年3月1日之濫用藥物檢驗報告可按（見偵查卷第103至10 5頁），又被告經警採集其尿液送驗結果，確呈甲基安非他 命陽性反應，有警製被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編碼對 照表及臺灣檢驗科技股份有限公司103年3月4日之濫用藥物 檢驗報告等在卷足憑（見偵查卷第67、102頁），綜此足以 佐證被告之任意性自白確與事實相符。查，被告有如事實欄 ꆼ所載施用毒品行為經觀察勒戒程序執行完畢，又於該程序 執行完畢後之5年內，因再犯施用毒品行為經追訴處罰等情 ，有本院被告前案紀錄表可按，是被告已不符合5年後再犯 的情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄、95年度臺 上字第1071號判決意旨參照），故本件被告之施用毒品行為 應逕行追訴處罰。從而本件事證明確，應依法論科。三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定 之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。本件被告為警查獲而持有前 揭供己施用之第二級毒品，純質淨重既未達20公克以上，是 其持有之低度行為應被其後施用之高度行為所吸收，不另論 罪。查被告有如事實欄ꆼ所示犯罪科刑及執行完畢之紀錄， 有本院被告前案紀錄表可按，是被告於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告雖辯稱：伊在被 警查獲時，是主動交出供己施用的毒品，應符合自首云云。 惟刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪
職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，此所謂之發覺 ，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，祗須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之（最高法 院84年度臺上字第4722號判決意旨參照）。而依證人即本件 查獲員警許恆豪於本院審理時所述：伊是有線索說被告施用 毒品，線報是說被告和羅煥金住在一起，兩人都有施用毒品 的情形，而且查前科，被告本身就有毒品通緝，伊認為吸毒 者都會一直施用，所以認為線報可信度很高等語（見本院卷 第44頁）。可見員警依線報及根據自己的查證結果，確有合 理懷疑被告有施用毒品犯罪，按上說明，被告並不符合自首 要件，附此說明。
四、原審以被告自白犯罪，適用簡式審判程序，依毒品危害防制 條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第 47條第1項、第38條第1項第2款等規定，認為被告犯施用第 二級毒品罪，為累犯，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒 戒及強制戒治等程序，並經法院判處罪刑確定，仍無法斷絕 施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用 毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯 行，兼衡其國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康等一切 情狀，因而量處有期徒刑8月，並說明扣案之甲基安非他命 及包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 ，併諭知沒收銷燬，至取樣鑑析用罄之毒品，既已滅失，無 從為沒收銷燬諭知，扣案之吸食器1組、玻璃球2個、削尖塑 膠吸管1支、削尖鐵管1支、電子磅秤1台等物，均為被告所 有供其施用毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定 ，宣告沒收，至扣案之分裝夾鏈袋1批，因與本案無關，不 予沒收，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維 持。被告不服原判決，以前詞主張符合自首要件，惟不可採 ，已如前述，被告上訴理由另以：伊係坦承犯罪，且智識程 度僅國中畢業，因為工作提神才誤觸法網云云，而指摘原審 量刑不當。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用 其職權，即不得遽指為違法。原判決業已依被告所犯情節， 按刑法第57條所列情狀審酌量刑，於個案之量刑上並無明顯 違背比例原則及公平原則之處，按上說明，不能遽指為不當 或違法。從而被告所執各詞上訴指摘原審判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 郭惠玲
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林儀蓁
中 華 民 國 103 年 10 月 9 日