政府採購法
臺灣高等法院(刑事),上易字,103年度,1033號
TPHM,103,上易,1033,20141016,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1033號
上　訴　人
即　被　告　洋笙營造有限公司
兼 代 表人　劉伯修
上　訴　人
即　被　告　范姜健二
共　　　同
選任辯護人　江松鶴律師
上　訴　人
即　被　告　吳麗華
選任辯護人　孔令則律師
上列上訴人即被告等因違反政府採購法案件，不服臺灣桃園地方
法院102年度易字第783號，中華民國103年4月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第660號、第29
30號、第8801號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉伯修係洋笙營造有限公司（下稱洋笙公司）負責人，范姜 健二係有和土木包工業（下稱有和土木）實際負責人，吳麗 華係范姜健二之妻，與范姜健二共同經營有和土木。緣桃園 縣八德市公所於民國98年8月間，辦理「八德市陸光四村部 分住戶13樓樓板滲漏水改善工程」採購案，因有和土木非丙 級以上綜合營造業，不符合該採購案投標廠商資格，然范姜 健二、吳麗華為取得該標案施作以獲取利益，竟共同基於意 圖影響該工程案採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義 或證件投標之犯意聯絡，由范姜健二出面向劉伯修借用有丙 級證照之洋笙公司名義以參與投標，劉伯修乃基於意圖影響 採購結果而出借洋笙公司名義與他人參與投標之犯意，交付 投標所需使用之資料（包含臺灣區綜合營造工程工業同業公 會丙等會員證書、綜合營造業登記證書、第一類票據信用資 料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書）後，由吳麗華購買 新臺幣（下同）28萬元的郵政匯票充作押標金，於98年8月 26日至桃園縣八德市公所，用以參與上開採購案的投標。該 採購案另有合富營造有限公司、斌銓營造股份有限公司、峯 昌營造工程有限公司參與競標，經減價後由洋笙公司得標， 實則由有和土木施作。嗣因住戶反應漏水質疑施工品質不良 ，在向檢察官提出檢舉後，始循線查知上情。
二、案經臺灣桃園地法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣 調查站偵查後起訴。




理 由
一、證據能力部分：
㈠被告吳麗華之辯護人以其當事人下列在法務部調查局桃園 縣調查站詢問時，以及在檢察官訊問時之供述，均是被誘 導為由，否認此部分供述之證據能力。惟查，被告吳麗華 在法務部調查局桃園縣調查站詢問時，先是辯稱：與洋笙 公司是一起合作，由洋笙公司轉包給有和土木云云，但在 詢問人員得知押標金、投標文件、施作的費用及勞工等均 由有和土木支應，且本件工程款撥付後，又如數轉匯給有 和土木，而被告吳麗華又表明因為有和土木沒有營造牌， 而質疑此情與轉包的合作情形有別，認為是借牌參與投標 時，被告吳麗華才坦認是借牌等語；即使其後經檢察官訊 問結果，在檢察官質以：政府規定就是這樣，因為說為了 查核這個工程是誰的，你如果誰做的，誰就應該去標，不 能夠說跟別人借牌去標，這樣子以後出事要找誰，所以政 府採購法當時設立的目的就是這樣子，你認為違反政府採 購法的借牌，認不認罪等情時，被告吳麗華仍表明認罪之 意；以上各情，業據本院勘驗上開期日之錄音光碟無訛（ 見本院卷第166、167頁反面至168、211頁反面）。是被告 吳麗華顯然清楚知道真正有投標意願的廠商得標後而轉包 分工，與政府採購法所規範禁止借用他人名義投標二者間 的區別，則被告吳麗華依此而為的上開自白，究非受到不 當誘導，據此更足徵此等自白確係出於一己之任意性，且 又有如後述㈡所示事證足以補強確屬真實可信，自有證 據能力。
㈡被告洋笙公司、劉伯修及范姜健二之辯護人以共同被告吳 麗華下列在法務部調查局桃園縣調查站詢問時，與其後在 檢察官訊問之陳述，是審判外的陳述為由，否認其證據能 力。按具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質 上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊 問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題 ，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該 另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為 調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯 被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相 關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第 159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被 告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責 ，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符 ，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為



無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證 據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反 而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述 ，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保 障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應 實務需要（最高法院102年度臺上字第3990號判決要旨參 照）。查，被告吳麗華在法務部調查局桃園縣調查站詢問 時，與其後在檢察官訊問之陳述，並未受到不正訊問，且 係出於一己之任意性，已如前述，顯見並無受到任何外力 干擾而無顯不可信之情況。參以被告吳麗華其後於審理時 以證人身分之陳述，即明顯與上開自白相左，而其先前之 陳述，又為證明本件犯罪事實所必要，按上所述，自具有 證據能力。
㈢至於被告之辯護人否認被告范姜健二及證人游素靜於法務 部調查局桃園縣調查站詢問時，以及在檢察官訊問時等陳 述之證據能力，然本院以下列之事證，即足以證明本件犯 罪事實，就辯護人此部分所指並未引之作為本案論罪科刑 之證據，自無庸再論及此部分之證據能力。
㈣以下列其餘援引為本件犯罪事實之證據，就被告劉伯修、 范姜健二於審理時所為不利於己的陳述，因渠等均未爭執 陳述之任意性（見本院卷第58頁），且又有其他事證足以 補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。證人游素靜 在原審審理時之陳述，係以證人身分經過具結而為（見原 審卷㈠第82頁），有證據能力。其餘所引被告以外之人於 審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯 護人於本院準備程序中，均同意有證據能力（見本院卷第 58頁反面至61頁），茲審酌該等供述證據製作時之情況， 並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之 非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法 第158條之4規定反面解釋，有證據能力。
二、訊據被告洋笙公司及代表人即被告劉伯修均矢口否認有違反 政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本人名義及證件 參加投標之犯行，而被告范姜健二、吳麗華亦否認有違反政 府採購法第87條第5項前段借用他人名義及證件投標之犯行 ，均辯稱：洋笙公司與有和土木就該採購案是合作關係，行 政文書方面由洋笙公司負責，有和土木是負責施作，並非借 牌云云。然查：
㈠桃園縣八德市公所於上開期間辦理「八德市陸光四村部分



住戶13樓樓板滲漏水改善工程」採購案，洋笙公司係由被 告吳麗華購買郵政匯票作為押標金，代理洋笙公司以上開 的資料參與採購案投標，在與競標公司比價，經減價後由 洋笙公司得標，其後由有和土木實際施作該工程等情，為 被告劉伯修、范姜健二、吳麗華於原審時所坦認（見原審 卷㈠第42頁反面、第111頁反面、卷㈢第12頁反面），並 有桃園縣八德市公所103年2月10日德工字第0000000000號 函附之工程採購合約書、投標須知、簽到簿、桃園縣八德 市公所開標/議價/決標/流標/廢標記錄、載明洋笙公司名 義之外標封、委託代理授權書（代理人為被告吳麗華）、 退還押標金申請書（領取人為被告吳麗華）、貼有99年8 月25日面額28萬元郵政匯票之押標金影本、投標廠商印模 單、切結書、綜合營造業登記證書、公司登記資料查詢、 第一類票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書 等件（見原審卷㈡第5至29、44頁反面至第49頁、288至 289、357至397頁）附卷可稽，此部分事實，可以認定。 ㈡本件是因為被告范姜健二、吳麗華實際經營的有和土木非 丙級以上綜合營造業，不符合上開採購案投標廠商資格， 為取得該採購案，才由被告范姜健二出面取得洋笙公司負 責人即被告劉伯修的同意，而借用該公司名義參與投標等 情，則據被告吳麗華於法務部調查局桃園縣調查站詢問時 自白：因為那時候伊等沒有營造牌，才向洋笙借牌，由伊 代表洋笙去投標，洋笙得標之後就轉交給伊等施作，施作 完的工程款，洋笙也匯到伊公司，是伊先生去找洋笙公司 的劉伯修，標價是伊先生決定的等語，於偵查中自白：因 為這工程的資格就是要有丙級營造以上，伊沒有辦法，就 是找洋笙借，是伊先生跟洋笙的老闆劉伯修講，八德市公 所把該工程款全數撥給洋笙，洋笙就直接撥到伊帳戶，因 為確實借牌就是借牌等語不諱（以上見本院卷第167頁反 面、168頁反面、172、209頁反面、210、211頁反面）。 而本件參與投標所需的押標金，是由被告吳麗華購買郵政 匯票，已如前述，又該工程施作所需的費用，亦均係被告 范姜健二支付，此為被告劉伯修、范姜健二於原審審理時 所確認（見原審卷㈠第122頁反面至123頁，卷㈢第13頁） 。是倘被告劉伯修經營的洋笙公司確有參與本件採購案投 標的真意，何以就所需的相關經費，竟毫無準備，而殆由 被告吳麗華、范姜健二所營的有和土木負責支應？再者， 被告吳麗華所述該工程的標價係由被告范姜健二自行決定 乙節，亦為被告范姜健二於原審審理時所是認（見原審卷 ㈢第16頁）。而工程標價與獲利息息相關，對於洋笙公司



而言自屬交易重要事項，若洋笙公司確有參與該採購案之 真意，身為負責人之被告劉伯修竟不顧及公司利益，全然 將工程標價的訂定交由被告范姜健二決定，在在有違交易 常情。此外，本件工程驗收完畢後，桃園縣八德市公所於 99年9月1日將工程款561萬9679元匯入洋笙公司所有星展 商業銀行桃園分行帳戶，被告劉伯修旋指示員工游素靜於 99年9月3月全數匯往有和土木所有土地銀行石門分行帳戶 ，此情業據證人游素靜於原審審理時證述屬實（見原審卷 ㈠第74頁），並有星展銀行交易明細、有和土木開立予洋 笙公司之統一發票、星展（臺灣）商業銀行資訊與營運處 101年5月23日（101）星展帳發字第20298號函附之存款取 款憑條、匯款用紙代傳票及交易明細可按（見100年度他 字第6305號卷第110、111、113頁，102年度偵字第2930號 卷第9至11頁）。若洋笙公司確有參與該採購案，而本件 又非小額的工程款項，身為負責人之被告劉伯修，何以竟 不先顧及洋笙公司可取得的利益，反而逕將款項如數轉給 有和土木？綜上各情，顯見洋笙公司自始至終並無參與該 採購案之意，洋笙公司僅是容許有和土木借用名義參加投 標，所以才未曾以自有資金支應，並對於與獲利息息相關 的標價、甚至已經取得的工程款利益等情毫不在意，而如 數轉給有和土木，凡此在在足以佐證被告吳麗華上開有關 本件採購案是借用洋笙公司名義參與投標之自白，確屬真 實可信。
㈢被告吳麗華於審理時翻異上開自白，改稱：伊並未參與公 司事務，不知道伊先生與劉伯修間有合作協議，才誤以為 是借牌云云，而被告劉伯修、范姜健二更以：洋笙公司與 有和土木確有簽立工程合約，雙方確實是合作關係，且本 件工程的監工設計師也都是與被告劉伯修接觸，市公所也 要求洋笙公司要負保固責任，並且要洋笙公司領回保固金 為由，而否認被告吳麗華上開自白的真實性。惟依被告吳 麗華於法務部調查局桃園縣調查站詢問時所述：伊結婚後 除擔任家管外，也協助先生所經營有和企業有限公司的財 務會計業務，當時公司主要業務為隔熱磚的製造銷售，約 於88年間政府採購法施行後，將有和企業解散，新成立有 和營造，後於90年間成立有和土木包工業並擔任實際負責 人迄今，另於99年、100年間，伊與先生將有和營造讓與 他的合夥人經營，另外成立立工營造有限公司，由伊先擔 任名義負責人，伊亦會助處理公司業務，伊從政府採購網 看到合適的標案，經先生范姜健二的同意後，就準備投標 所需的文件並處理投標事宜，有和土木包之存摺、印鑑或



支票簿，都是伊本人保管，也是伊本人負責資金調度等語 （見本院卷第164頁反面至165頁）。是被告吳麗華不僅能 夠明確而清楚的陳述所營事業為何，而本件又是由其購買 參與投標所需的押標金並準備投標資料，甚至於投標時親 自到場，在在可見其有參與過所營事業，且對於政府採購 案的程序及相關應遵守的法規範，有一定程度的熟悉，此 從卷附本件投標時，要求投標廠商要簽署聲明書範本、切 結書（見原審卷㈡第94、96頁），以明確實知悉政府採購 法相關法令規範應求乙節，更可證明。綜此，被告吳麗華 辯稱是因為不熟悉公司業務以致為不實自白云云，顯非事 實。是以被告吳麗華有參與過政府採購案的經驗，參以卷 附工程採購合約書，就參與公共工程可能涉及之法律責任 ，即明確載明借用他人名義或證件投標的刑事責任（見原 審卷㈡第29頁反面），被告吳麗華對政府採購法有借名投 標的禁止規範自有相當瞭解，則若非其確有違法之情，被 告吳麗華當不會無端自白犯罪，此從檢察官在偵查中質以 ：你這樣已經構成政府採購法的借牌，認不認罪？被告吳 麗華即直承：這個照理來說應該是要認罪，因為確實借牌 就是借牌等語即明（見本院卷第211頁反面）。據此，更 可見被告吳麗華經通知到案後，尚未及受被告劉伯修、范 姜健二之陳述干擾，自無時間思考如何匿、飾、增、減， 被告吳麗華前揭於法務部調查局桃園縣調查站詢問時，與 其後在檢察官訊問時陳述之動機至為純正，則其基於個人 自由意識依此而為之陳述，相較於其後聽聞被告劉伯修、 范姜健二的說詞，改稱洋笙公司與有和土木係合作關係， 並非借牌云云，顯然較具有憑信性。是洋笙公司雖與有和 土木就該採購案另外定有「工程合約」（見100年度他字 第6305號卷第114頁），約定由洋笙公司提供內頁及材料 詢價，有和土木提供現場機具及勞務施作，且工程完工驗 收款項後，依淨利（損）平均分配（承擔），而被告據此 辯稱雙方是合作關係並非借牌云云，然從本件採購案標金 的決定是有和土木之被告范姜健二，以及撥付的工程款是 直接轉給有和土木而未經過任何的會算，兩造間顯然並未 按該「工程合約」履行，而此情亦為被告范姜健二於原審 審理時所是認（見原審卷㈢第13頁），參以負責有和土木 財務之被告吳麗華，竟於原審審理時陳稱沒有看過該「工 程合約」等情（見原審卷㈠第113頁反面），在在可見該 「工程合約」的真實性有可疑之處，則被告以此辯稱雙方 是合作關係云云，自難憑信。是以本件實則係借牌投標， 究與一般工程施作之轉包、分包等合作情形有別，而洋笙



公司既為該採購案之得標名義人，則就有關之契約簽訂、 驗收保固、完工請款、保固金發還，甚至事後衍生糾紛而 提起民事訴訟等情，本即是以洋笙公司名義為之，自無可 能由被告范姜健二、吳麗華共同經營之有和土木負責之理 ，是此部分事實，均不足援為有利於被告之認定。 ㈣是被告范姜健二、吳麗華均明知有和土木不符合投標廠商 資格，竟為規避該資格限制，而借用洋笙公司名義參本件 採購案，並從中圖取標金利益，是被告范姜健二、吳麗華 主觀上自有影響該工程案採購結果及獲取不當利益之意圖 。而被告劉伯修為洋笙公司負責人，明知有和土木不符合 投標廠商資格，竟容許渠等借用洋笙公司名義參與投標， 其主觀上亦有影響採購結果之意圖。從而本件被告上開違 反政府採購法之犯罪事實已經證明，應依法論科。三、核被告范姜健二、吳麗華所為，均係違反政府採購法第87條 第5項前段之借用他人名義投標罪；被告范姜健二、吳麗華 就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告劉 伯修所為，則係違反政府採購法第87條第5項後段之容許他 人借用本人名義投標罪；被告劉伯修為被告洋笙公司之代表 人，因執行業務而犯上開罪名，依同法第92條之規定，被告 洋笙公司應科以第87條第5項之罰金刑。因被告劉伯修為政 府採購法第87條第5項後段所規定之正犯，是其與被告范姜 健二、吳麗華間，是居於相互對立之對向關係，行為縱有合 致，然因彼此行為目的相歧，自非共同正犯，附此說明。四、原審認為被告事證明確，依政府採購法第87條第5項、第92 條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段等規定， 並審酌被告范姜健二、吳麗華借用他人名義、被告劉伯修允 許他人借用本人名義參與投標，已然破壞政府採購法欲依公 平、公開之採購程序，確保採購品質之立法目的，惟念及被 告吳麗華犯後一度坦承犯行，被告劉伯修、范姜健二犯後均 未能誠實以對，尚乏確切知錯悔改之意，並考量該工程案業 已施作，以及相關犯罪之目的、手段、獲取利益、智識程度 及前科素行等一切情狀，就被告洋笙公司科罰金新臺幣30萬 元，被告劉伯修、范姜健二各處有期徒刑6月，被告吳麗華 處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，經核於法並 無違誤，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞否認犯罪提起上訴， 惟並不可採，已列舉理由說明如前，是本件上訴為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日




刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 郭惠玲
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林儀蓁
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日