臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第302號
上 訴 人
即 被 告 林榮春
選任辯護人 程昱菁律師
楊德海律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院101 年度
侵訴字第5 號，中華民國101 年7 月5 日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方法院檢察署100 年度偵字第2055號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林榮春約自民國97年起在宜蘭某康復之家（名稱、地址均詳 卷，下稱康復之家）免費教授其內住民布馬陣，於98年間結 識因患有精神疾病居住於康復之家治療之甲女（即代號0000 000000，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）。林榮春於100 年3 月20日14時許，騎乘機車搭載甲女至其位在宜蘭縣員山 鄉○○路00○00號住處，在該處騎樓下教導甲女練習布馬陣 之蚌殼精表演後，明知甲女罹患精神疾病而在康復之家治療 中，對於男女性交行為之辨識及反應能力，較常人減退而不 能抗拒，認為有機可趁，遂基於趁機性交犯意，利用甲女心 智缺陷不能抗拒之情況，佯以參觀住處為由，帶同甲女至二 樓房間後，向甲女稱：我注意你很久，你沒有老公，我太太 又在洗腎，我們是師生，你不說，我不說，就沒有人知道， 你看我弟弟這麼硬，絕對會給你幸福等語，並脫去自己及甲 女之內外褲，惟因甲女適逢生理期，遂以手指插入甲女陰道 數秒，對甲女為性交。嗣甲女因擔心因此懷孕，而於同年月 22日，告知友人盧愛珍上開情事，並聽從盧愛珍建議告知甲 女之母（即代號0000000000A ，真實姓名、年籍詳卷，下稱 甲母）始悉上情。
二、案經甲女告訴暨宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
ꆼ按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。是證人甲女、甲母、盧愛珍、李珈玟於警詢所為陳述，屬 審判外之陳述，被告及其辯護人既否認其證據能力，而公訴 人並未主張前開證人審判外證述有何例外得為證據之情形， 依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得為證據。
ꆼ依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，除顯有不可信之情 況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書，亦得為證據。蓋從事業務之人在業務上 或通常業務過程所製作之紀錄文書，因係於通常業務過程不 間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了 前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛 偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現 過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可 代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況 ，否則有承認其為證據之必要（立法理由參照）。證人李珈 玫、陳德群、王惠敏、闕婉婷分為甲女接受治療之康復之家 之護士、職能治療師、輔導員、社工人員一節，業據渠等證 述在卷（見偵卷第10頁、他字卷第16頁、原審卷一第180 頁 、第160 頁），渠等於業務上製作之輔導紀錄（見原審卷一 第135 至136 頁、警卷證物袋內）、社會工作會談紀錄（見 警卷證物袋內），並無何顯不可信情事，渠等復於原審證述 上開紀錄文書內容係依渠等親身見聞如實記載等情（李珈玟 部分見原審卷一第163 至164 頁；陳德群部分見原審卷一第 173 頁；王惠敏部分見原審卷一第180 至181 頁；闕婉晴部 分見原審卷一第158 至160 頁），依前開規定，應有證據能 力。
ꆼ卷附甲女日記影本（見原審卷一第66-3至67頁），為被告以 外之人於審判外之書面陳述，被告及其辯護人否認其證據能 力，復查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 例 外得認有證據能力之情形，應認無證據能力。
ꆼ又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引其餘證據，檢察官、被告及其 辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議 （見本院卷第59頁背面至64頁），本院審酌上開證據並非公 務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審 判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。二、實體部分：
ꆼ訊據被告固坦承其於100 年3 月20日下午，騎乘機車搭載甲 女至其位在宜蘭縣員山鄉○○路00○00號透天三樓建物住處
，並在該處騎樓教導甲女練習蚌殼精表演等情，惟矢口否認 有何對甲女趁機性交犯行，辯稱：伊自三、四年前即免費教 導康復之家病患布馬陣，當日係因甲女欲參加同年月26日之 表演，但甲女練習不夠，伊才載甲女至伊住處拿取蚌殼精道 具在門口練習，當時尚有徒弟鄭曄駿在場打鼓，練習完畢後 ，伊便騎車載送甲女返回康復之家，伊未與甲女性交云云。 ꆼ經查：
1.被告約自97年起在宜蘭某康復之家免費教授其內住民布馬陣 ，於98年間結識居住於康復之家治療之甲女，於100 年3 月 20日下午，被告騎乘機車搭載甲女至其位在在宜蘭縣員山鄉 ○○路00○00號住處，並在該處騎樓下教導甲女練習布馬陣 之蚌殼精表演等情，業據被告供陳在卷（見警卷第14至15頁 、偵卷第20至21頁），且有證人甲女於檢察官偵查中及原審 審理時證述可佐（見他字卷第13至14頁、第90至92頁），前 開事實堪以認定。
2.被告利用甲女心智缺陷不能抗拒之情況，於前開時、地教導 甲女練習布馬陣之蚌殼精表演後，佯以參觀住處為由，帶同 甲女至其住處二樓房間後，脫去自己及甲女之內外褲，因甲 女適逢生理期，遂以手指插入甲女陰道數秒，對甲女為性交 等情，業據證人甲女於檢察官偵查中證述：伊於98年9 月29 日起至康復之家，被告即擔任教授布馬陣志工，100 年3 月 20日早上，被告前來教導布馬陣，伊詢問被告伊可否參加星 期六、日之表演，被告稱須至其住處才有蚌殼精可以練習， 當日下午伊在金山社區看完門診後，被告便騎車載伊至被告 住處練習，至被告住處後，被告先帶伊至三樓拿取蚌殼精道 具，之後到一樓外面騎樓練習一會，被告又帶伊至三樓放好 道具，接著帶伊參觀其住處，介紹一樓客廳，之後又帶伊至 二樓介紹活動道具之衣服，被告住處二樓有2 個房間，一間 為單人床，一間為雙人床，被告帶伊至雙人床之房間，渠等 坐在床上聊天，之後被告將伊壓在床上，拉下伊所穿之鬆緊 帶長褲，對伊稱：「我注意你很久，你沒有老公，我太太又 在洗腎，我們是師生，你不說，我不說，就沒有人知道，你 看我弟弟這麼硬，絕對會給你幸福」等語，伊稱不行，因當 時為伊生理期第七天，被告見伊生理期無法性交，遂改以手 指插入，伊當時想叫但叫不出來，但伊有說不行，並將衣服 拉起，伊那時有問被告這樣會不會懷孕，被告稱其沒有將弟 弟插進去不會懷孕，之後被告拿1,000 元予伊，伊還給被告 ，被告又塞給伊，並要伊不可說出此事，否則要將伊鼻子割 掉，之後被告便騎車載伊返回康復之家等語（見他字卷第13 至16頁）。於原審審理時證稱：100 年3 月20日早上，被告
至康復之家教導布馬陣，但因無蚌殼精道具，被告便叫伊至 其住處練習，看看改天能否演出，當日下午伊在金山社區接 受診療完畢後，被告騎車載伊至其住處，到達被告住處時， 被告帶伊至其住處三樓拿取蚌殼精道具，然後下樓在騎樓練 習將近1 個小時，被告又帶伊至三樓放回道具，之後帶伊至 二樓房間認識表演戲服，之後被告將伊壓在床上，脫伊褲子 ，當時伊正值生理期第七天，被告稱生理期不適合性交，便 以手指伸入伊陰道裡面約五秒，伊很緊張，欲將內褲拉上， 伊有掙扎，但喊不出聲音，就讓被告得逞，過程中被告亦有 脫褲子，要伊摸其小弟弟，說很硬，伊有看到被告小弟弟有 透明液體流出，期間被告有對伊稱「我注意你很久，你沒有 老公，我太太又在洗腎，我們是師生，你不說，我不說，就 沒有人知道，你看我弟弟這麼硬，絕對會給你幸福」等語， 事後又拿1,000 元予伊，要伊不要講出此事，還稱若伊講出 此事，要割掉伊鼻子，伊很緊張害怕，隔沒多久，被告便稱 其很忙要帶伊回去等語（見原審卷一第88至109 頁）。證人 甲女於檢察官偵查中及原審審理時就被告於前開時、地，以 手指進入其陰道之性交主要構成犯罪事實，前後證述一致， 且其所證被告騎車搭載其至被告住處，被告與其同至被告住 處3 樓拿取蚌殼精道具，而後下樓至被告住處騎樓練習蚌殼 精表演，練習完畢，被告與其同將蚌殼精道具拿至被告住處 3 樓放置，當日被告交付1,000 元等情，亦為被告所自承（ 見他字卷第14至15頁），證人甲女所言既有上開事證可佐， 堪認所證非虛。
3.再證人甲女因罹患精神疾病於95年9 月18日至海天醫院就診 ，嗣先後於96年8 月2 日至10月27日、98年5 月1 日至10月 7 日住院，經診斷罹患情感性精神分裂症，症狀有被害言談 、短暫幻聽、生活功能漸退化以及陣發性的情感症狀（可以 為躁型，即情緒起伏大、誇大言談、活動興趣高；也可以為 鬱型，即情緒低落、乏自信、退縮）。甲女對於男女互動之 認知，則視其當下病情有所不同：例如於症狀平緩時，可能 因甲女曾結婚，但先生好賭及毆打甲女，離婚後又禁止甲女 探視小孩，故可觀察到其與異性互動較敏感、甚至略排斥之 情形；若於鬱型症狀發作時，則會對異性更排斥、更退縮； 若於燥型症狀發作時，則會有性驅力高亢、與異性互動頻繁 及主動親近之表現，明顯與平時狀況不同。甲女於98年10月 7 日出院後，即轉介至康復之家長期社會復健，並持續回海 天醫院門診追蹤治療，症狀大致上平緩，並無躁型症狀發作 ，偶有略憂鬱、焦慮之情形，與異性互動較敏感與被動等情 ，有海天醫院100 年6 月27日海基字第100049號函檢附病情
說明、病歷影本存卷可稽（見偵卷證物袋及原審卷一第25至 30頁），依前開病情說明，甲女因所罹精神分裂症有被害言 談之症狀。惟證人即對甲女進行精神鑑定之羅東聖母醫院精 神科醫生王怡靜於本院審理時證稱：因甲女未在伊所任職醫 院就診，伊本不知甲女罹患情感性精神分裂症，但因康復之 家人員有與伊聯絡，伊知道甲女為精神科病人，除非鑑定當 時有太多複雜資料，伊才會要精神疾病資料，若無該等問題 ，伊未必要調閱當事人資料，精神科訓練過程會訓練面談邏 輯，由面談中判斷究係被害幻想抑或真實受害，若患者係精 神病科病人，於面談過程可查知精神分裂症症狀是否存在， 若無法確定，便會詢問與患者共同生活之人之描述或查看醫 院資料瞭解患者有無相同陳述以確認，本件精神鑑定時，伊 會判斷受鑑定人有無焦慮反應及配合腦波及心智鑑定瞭解受 鑑定人腦功能是否不良、有無腦傷以判斷受鑑定人記憶是否 清楚等語（見本院卷第163 頁背面至164 頁）。證人王怡靜 為專業精神科醫生，就其對從事本案鑑定所須參考之資料一 事，自應尊重其專業判斷，而其業已本其專業敘明其從事本 件鑑定所憑資料做出鑑定意見，自屬有據。佐以羅東聖母醫 院精神鑑定書記載（見原審卷一第30頁背面至33頁），對甲 女為身心及精神狀態檢查，顯示甲女沒有妄想、也沒有幻覺 經驗等情，前開精神鑑定係針對本案具體鑑定甲女之精神狀 態，自較海天醫院病情說明所載一般症狀精確，自應依精神 鑑定結果為據，可認甲女並無妄想或幻覺之情形，益徵證人 甲女所述遭受被告趁機性交一節並非子虛。
4.復依證人李珈玫於檢察官偵查中及原審審理時證稱：伊自97 年5 月開始在康復之家擔任護士，負責照顧其內病患及指導 渠等生活技能，伊至康復之家任職前，在海天醫院照顧精神 病患者，伊任職期間，甲女未曾告知其有幻聽、幻覺之情形 ，且依甲女平常表現，甲女不會說謊亦不會誇大，100 年3 月20日，甲女情緒與症狀均穩定，並無發病，當日甲女返回 康復之家時，神情亦無異常，只有臉紅紅，甲女向伊稱有點 累要上樓休息，之後甲女之弟前來康復之家探視，伊告知甲 女，但甲女在洗澡，之後伊便下班，未見甲女下來等語（見 偵卷第10至11頁、原審卷一第165 頁、第167 至169 頁）， 證人陳德群於檢察官偵查中及原審審理時證稱：伊自96年底 開始在康復之家擔任職能治療師，負責精神科復健，甲女狀 況算是很穩定，認知、邏輯、表達都很正常，不會有思考症 狀，大都是情感方面問題，例如比較焦慮或情緒低落，有事 情瞞不住，均會講出來，就伊平日觀察與接觸，甲女不是會 說謊之人，亦不會誇張、誇大或扭曲事實亂講，且甲女情緒
上常有焦慮情形，若說謊會導致其更焦慮，故其應不會有說 謊情況等語（見他字卷第17頁、原審卷一第172 頁、第175 頁、第178 頁），證人王惠敏於原審審理時稱：100 年3 月 間，伊在康復之家擔任輔導員，負責照顧病患吃藥、督促生 活作息、關注情緒變化，案發當日，伊約於下午4 時餘許開 始上班，曾見到甲女流眼淚，心情沮喪，伊有詢問甲女，但 甲女沒有告知伊緣故，之後甲女之家屬前來探視，伊有告知 甲女家屬上開情事，當日甲女沒有發病，只是心情低落，根 據伊平常與甲女接觸情形，甲女講話不會故意誇大或亂講未 曾發生之事，亦不會特意說謊等語（見原審卷一第180 至 181 頁、第184 頁），證人闕婉晴於原審審理時證稱：伊自 98年間起在康復之家兼任社工，便開始輔導甲女，於輔導訪 談過程會填寫「社會工作會談紀錄」紀錄訪談內容，輔導期 間，甲女未曾提過其有幻聽情形，會談過程中，甲女會有焦 慮情形，但無誇大情事，甲女較無自信，時常會責怪自己， 談及其較無自信部分，情緒便會低落一點等語（見原審卷一 第158 至162 頁），並有輔導記錄（見原審卷一第135 至 136 頁、警卷證物袋內）、社會工作會談紀錄（見警卷證物 袋內）在卷可佐，堪認上開證人所言信實。而上開證人均係 親身接觸、照顧及治療甲女之人，渠等對甲女之身心狀況當 屬十分瞭解，渠等均一致證述甲女無說謊、誇大情事，當屬 有據，堪以採信，益佐甲女並無虛構、誇大其遭被告趁機性 交之事。
5.況甲女整體智力落在邊緣到中下智力功能水準範圍，略低於 同齡相等教育程度者的一般智力水準一節，有上開精神鑑定 報告在卷可參（見原審卷一第32頁），故甲女之智力相較一 般程度為低，實難想像其可憑空編造不違客觀事證及邏輯之 犯罪過程及情境，且苟非親身經歷，亦難熟記情節而為反覆 一致之陳述，故依甲女之智識程度，亦可排除其憑空誣陷被 告之可能。更遑論被告自97年間即至康復之家免費教授該處 住民布馬陣，甲女於98年間入住康復之家後即向被告學習布 馬陣迄至100 年3 月20日，期間被告亦曾多次帶領康復之家 包括甲女等住民出團表演布馬陣且將賺得酬勞分發予團員以 為鼓勵，故甲女對於參加布馬陣非常有興趣，案發當日甲女 亦係為參與下星期六、星期日即100 年3 月26日、100 年3 月27日之布馬陣出團表演所做準備，至發生本案後，甲女即 拒絕參加100 年3 月26日之出團表演等情，為被告供陳在卷 （見警卷第14至16頁、偵卷第20至21頁），且經證人甲女（ 見原審卷一第89至90頁、第96頁）、王惠敏（見原審卷一第 183 頁）於原審審理時證述明確，可見甲女與被告於本案發
生前並無怨隙，甲女甚且為參加日後布馬陣表演而至被告住 處練習，若非被告確有甲女所稱性侵之舉，甲女豈會於練習 後無端指述被告犯行且放棄表演，由此可見甲女應無誣陷被 告之能力及動機。
6.甲女於遭被告趁機性交後返回康復之家，並未向人透露上開 情事，嗣因擔憂無法入睡，始於100 年3 月22日向同在康復 之家友人盧愛珍哭訴其遭被告性侵之事，並透露擔憂因此懷 孕，惟囑盧愛珍不要將此事告訴他人，盧愛珍告知甲女前開 情形應不致懷孕，但認此事事態嚴重，渠等無力處理，應告 知甲母此事，甲女始撥打電話予甲母告知遭受性侵之事，甲 母得知後告知甲女之弟，甲女之弟遂於同日晚間以電話詢問 陳德群，經陳德群詢問甲女即告知遭被告性侵害之事，後甲 女之弟遂前往康復之家與陳德群及傅振輝討論此事處理事宜 ，渠等並未立即告知康復之家其他工作人員上開情事，李珈 玫、王惠敏於製作輔導紀錄前、闕婉晴於製作社會工作會談 紀錄前均尚不知甲女遭被告性侵害一事等情，業據證人甲女 （見警卷第2 至3 頁）、盧愛珍（見偵卷第12頁）、甲母（ 見偵卷第13頁）於檢察官偵查中，及證人李珈玫（見原審卷 一第167 頁）、陳德群（見原審卷一第175 至177 頁）、王 惠敏（見原審卷一第183 頁）、闕婉晴（見原審卷一第162 頁）於原審審理時證述在卷，且互核相符，堪以認定。觀諸 前情，可知甲女原本無意揭露其遭被告趁機性交之事，因之 ，證人李珈玟證述100 年3 月20日下午甲女返回康復之家之 初，神情並無異常一節，當係甲女掩飾自身情緒之舉。再甲 女嗣後係因擔憂無法入睡，始向友人盧愛珍傾訴上情，且甲 女於100 年3 月20日晚間11時告知康復之家人員其睡眠情形 不佳一節，亦有輔導紀錄在卷可佐（見原審卷一第133 頁、 警卷證物袋內），可佐甲女所稱告知盧愛珍前開情事之緣由 為實，益徵若非甲女確實遭受被告趁機性交，豈會無端虛構 上開情事，又甲女若係特意誣陷，大可逕自向檢警單位申告 ，抑或告知康復之家工作人員，自無可能採取如此迂迴方式 揭露此事。更進者，證人盧愛珍於檢察官偵查中證稱：甲女 敘述遭被告性侵時，邊說邊哭，後來甲女打電話予甲母時， 一副要哭的樣子等語（見偵卷第12頁），證人甲母於檢察官 偵查中證稱：甲女撥打電話予伊訴說遭受被告性侵害時，甲 女在哭等語（見偵卷第13頁），另證人王惠敏於原審審理時 證稱：100 年3 月20日，伊係下午4 時餘許開始上班，甲女 看到伊便掉眼淚，伊詢問甲女，甲女未告知原因，同年月23 日，伊見甲女心情不好，甲女稱昨晚睡不好，不想至金山社 區做活動，所以休息一天，同年月24日夜間，甲女稱睡不著
，心情低落，故給予甲女1 顆助眠劑，但至凌晨3 、4 時左 右，甲女稱仍睡不著，伊勸甲女盡量想辦法入睡，同年月25 日，甲女情緒怪怪，甲女之前很有興趣參加布馬陣，當天意 願卻很低落等語（見原審卷一第181 至183 頁），核與輔導 紀錄記載：「（100.3.23）甲女：早上主動關切其狀況，有 些低落，且自述想休一天在員康調適一下心情」、「（ 100.3.24）甲女夜間睡眠不佳，有多一顆sleepman予以加強 ，但到了03：30-04 ：00左右則又下來告知睡不著了，是有 柔性勸導快天亮了，盡量的上去躺著休息，能接受」、「（ 100.3.25）早上甲女神情好像怪怪的，W6、W 日的布馬陣好 像也都不去，情緒怪異，再請早班同事予以多加注意一下。 at08AM外出上班，下午情緒仍顯低落，表示要與Dr. 會診， 故at15:30 由德群帶去海天OPD 」、「布馬陣：老師早上07 ：00左右到員康吩咐3/26、3/27傳藝表演事宜」等情（見原 審卷一第135 至136 頁）。觀諸證人證述及輔導紀錄內容， 可證甲女於敘述其遭被告趁機性交一節時，有哭泣反應，且 其於事發之後，有情緒低落、無法入睡之情形，符合甲女所 述遭受被告性交後之心理狀態，益徵證人甲女所述非虛。 ꆼ甲女領有精神重度障礙之身心殘障手冊一節，有身心障礙手 冊在卷可按（見偵卷證物袋），復依上開羅東聖母醫院精神 鑑定報告（見原審卷一第30頁背面至33頁），其綜合甲女個 人史及一般社會適應狀況、家庭生活狀況及功能評估、身心 及精神狀態檢查、心智衡鑑報告、清醒狀態腦電圖檢查報告 等資料，認甲女為一長期處於憂鬱狀態，間或有精神病性憂 鬱之病人。漫長之精神病史已經使其心理社會功能產生明顯 退化情形，整體智力顯示其整體智力功能表現落在邊緣到中 下智力功能水準的範圍，不及其病前心理社會功能推估之智 力水準。甲女在婚姻關係中屢遭暴力對待，又曾遭受性侵害 ，嚴重損及其自我意識，使其自信不足，對於身處情境之判 斷和察覺有迴避性之扭曲回應較為微弱，難以捍衛自身權益 。換言之，甲女係由於生命經驗中之創傷使其有被約制的「 不敢」，以致「不知」或「不能」抗拒加諸其身之不當對待 ，而容易受害等情，可見甲女確因精神障礙而有不能或不知 抗拒侵害之情形。又依甲女所述，其於被告欲對其性交時， 曾表示拒絕，但無法出聲呼救，堪認甲女斯時並非「不知」 拒絕侵害，僅係「不能」抗拒至明。又被告自承知悉甲女患 有精神疾病，且案發當時被告已在康復之家教導甲女布馬陣 表演約有3 年之久等情（見原審卷二第53頁、警卷第14頁） ，被告100 年3 月20日對甲女性交時，顯然知悉甲女因罹患 精神疾病處於不能抗拒他人對之性交之狀態，被告由於此情
況下以手指插入甲女陰道與之性交，被告行為該當趁機性交 至明。
ꆼ被告及辯護人之辯解均無可採，論述如下：
1.辯護人以甲女於檢察官偵查時證稱：「我們二人便坐在床上 聊天，被告把我壓在床上... 把我長褲脫到腳膝蓋的地方， 我有掙扎，長褲是鬆緊帶褲頭，我當時把長褲拉起，被告又 把長褲拉下」、「被告看我因為生理期，沒辦法性行為，所 以改用手指插入，我當時很害怕，想要叫又叫不出來，但我 有說不行，並把衣服拉起」。於原審審理時證稱：「他推我 到床上的時候我就跟他說不要，就是在用手插入我陰道之前 我就跟他說不要了」、「被告雖然外表80幾歲，但是他仍然 孔武有力，他還是霸王硬上弓」、「（問：是在拉拉扯扯之 間把手插入你陰道？）應該是吧」、「... 我的腿都沒有打 開」。依甲女所述情節，甲女身上應有傷害痕跡，惟觀諸驗 傷診斷書，甲女身體並無任何明顯外傷或處女膜新傷，可見 甲女所述不實云云。惟觀諸甲女證述，甲女甚且無法大聲呼 救，亦未陳述其有激烈反抗被告，甲女當時之精神狀態處於 「不能」抗拒侵害之狀態，已如前述，且被告係以手指進入 甲女陰道，甲女腿部開啟程度未必明顯，以當時甲女心理處 於抗拒狀態，其主觀認為腿部並未開啟，無悖情理，故縱甲 女身上未有明顯傷勢，亦難據此指摘甲女證述不實。 2.辯護人復以甲女於檢察官偵查時證稱：當日適逢生理期第七 天，平常來潮持續10至11天等語，則甲女驗傷時應仍在生理 期，惟依卷附醫院回覆資料顯示採證時甲女陰道並無月經（ 見原審卷一第200 頁），顯與甲女所述不符。又甲女於檢察 官偵查中證稱：被告見伊生理期，無法性交，故改以手指插 入等語，於原審審理時證稱：「（問：你既然前面不講，後 來為何又要跟盧愛珍講？）因為那幾天MC沒來」、「（問： 你剛剛不是說案發當天是生理期，為何後面又擔心MC沒有來 ？）因為我亂經」，另經勘驗甲女於100 年3 月30日檢察官 偵查中證述內容，其證稱：「大概3 月22號就結束了」、「 ...3月20日（放大音量可以聽到類似「結束」二字，但因此 時檢察官出聲詢問故無法確定」）」，而指甲女對於生理期 之陳述前後矛盾，且若甲女生理期於3 月20日結束，則不可 能發生被告見甲女生理期而無法性交，而改以手指插入甲女 陰道之事，且若甲女生理期於22日結束，甲女所稱因MC沒有 來，因而向盧愛珍陳述性侵之事即非事實云云。惟女子生理 期持續期間未必固定，時因身心狀況而有變異。甲女於檢察 官偵查中係稱其生理期持續期間約為10至11日，此應為約略 估算之數，而依甲女所述，100 年3 月20日案發當日係其生
理期第七日，甲女於同年月22日驗傷（見上開醫院回覆資料 ），為其生理期第九日，且甲女自100 年3 月20日起即有失 眠、情緒低落等情狀，如前所述，故甲女生理期因此提前結 束而於驗傷時無月經情形一節，並無違常。再者，姑不論無 法確定甲女是否於檢察官偵查中證稱其於3 月20日「結束」 等語，縱其如此陳述，然甲女並未具體陳述係3 月20日何時 結束，而本案發生時間為3 月20日下午，非無係於同日本案 發生後其生理期始「結束」之可能。更進者，依甲女所述， 其生理期通常持續10至11日，而苟甲女月經於本案發生後即 無持續或於甲女驗傷時即生理期第九日時即已結束，此情即 與甲女以往生理期仍應持續不同，甲女因而稱月經沒有來等 語，表示自身月經並未持續之意，自無矛盾。至辯護人以甲 女曾有過婚姻及生育經驗，不可能不知以手指插入不會懷孕 之理，卻稱擔心懷孕，顯不合理為辯。惟甲女於原審審理時 證稱：當時被告亦有脫褲，伊有見到透明液體從被告小弟弟 處流出，若被告手指沾到精液插入伊之陰道，伊當然可能懷 孕等語（見原審卷一第102 至103 頁），甲女業已說明依其 自身智識之認知緣由，縱其所認較諸常人智識過於誇大，然 甲女因精神疾病以致其智識程度相較常人為低，其因而誤認 恐有懷孕可能，或因經期持續期間異於往常甚至將之聯想懷 孕與否，無違甲女當時智識狀態，辯護人前開所辯及據此指 摘甲女證言憑信，均無理由。
3.辯護人以甲女於檢察官偵查中證稱：伊當時詢問被告這樣會 不會懷孕，被告稱其未將弟弟插入，不會懷孕等語，於原審 審理時證稱：「（問：你當時有無擔心這樣會懷孕？）有」 、「（問：你有無跟林榮春說？）有，他說要買藥給我吃」 ，甲女前後所述不符云云。惟甲女就其擔心是否因而懷孕一 節所述一致，至其所稱被告反應一節，非本件犯罪重要事項 ，甲女未必連貫詳盡陳述，且甲女所陳被告告知不會懷孕， 或被告稱欲買藥予其服用等情，並非不可併存，亦即被告於 甲女詢問是否懷孕時，非無可能先予否定，嗣再稱服用藥物 敷衍甲女質疑。辯護人辯稱甲女所言矛盾云云，要無可採， 亦不足撼動甲女證言憑信性。
4.辯護人以甲女於檢察官偵查中證稱：當時適伊生理期第七天 ，被告見伊生理期，無法性行為，故改以手指插入，被告就 脫伊內褲，才發現伊生理期等語，於原審審理時證稱：「（ 問：被告用手指插入你陰道的時候，為何五秒鐘就停止了。 ）看到我的MC來」，而指甲女就被告係見到甲女生理期才改 以手指，抑或以手指性侵後才發現甲女生理期等情所述矛盾 云云。惟觀諸甲女前開所述，其於檢察官偵查中證述被告脫
下其內褲發現其適逢生理期，遂以手指插入其陰道，而於原 審審理時係證述被告以手指插入其陰道後之情狀，顯屬二事 ，辯護人執此指摘甲女所述不一，即屬無據。況證人甲女於 原審審理時亦有證稱：被告將伊壓在床上，脫伊褲子，當天 剛好伊生理期第七天，被告稱生理期不適合性交，便以手指 插入其陰道等語（見原審卷一第92頁），此節與證人甲女於 檢察官偵查中所述情節相符，辯護人擷取證人甲女描述所述 情事內容指摘其證言，自無可採。
5.辯護人另稱被告住處左右均有鄰居，案發當日為星期日，附 近鄰人出出入入，被告不可能冒遭人發覺之風險下對甲女性 侵，且甲女證述被告在其住處2 樓共有2 房，一房有雙人床 ，房內無桌椅，一房係單人床，實則被告住處2 樓2 房內之 床鋪大小差不多，且雙人房內擺放桌椅，甲女證稱被告係在 雙人房內對其性侵，印象深刻，不致誤認，但其所述與實際 情形不符，自有可疑云云。然本案被告係在其住處2 樓房間 內對甲女性交，外人自無可能任意進入該處，辯護人所稱被 告不致甘冒遭人發覺風險對甲女性交一節，自無可採。再本 件員警係於100 年4 月22日始拍攝案發現場即被告住處之照 片（見警卷第18至23頁），距離100 年3 月20日案發時相隔 月餘，照片拍攝之場景擺設是否與案發當時一致，即非無疑 ，故甲女所述被告住處情況未必與案發當時情況不同，況甲 女所稱單、雙人床舖係依其認知所為陳述，其或因其觀看角 度或認知而誤認床舖尺寸，尚難以此指摘所言不實，更遑論 該處為被告住處，甲女實無必要記憶該處家具、擺設狀況， 且其遭逢被告對之侵害，留意或防禦被告侵害行為尚猶不及 ，豈有餘力觀看記憶四周環境，辯護人前開所辯，要屬無據 。從而，被告與辯護人聲請勘驗現場以證明被告不致於鄰里 出入情況下犯罪，及被告住處擺設與甲女所述不同云云，自 無必要。辯護人另辯稱被告於案發當時年逾八旬，且有高血 壓、心臟病慢性腎衰竭等疾病，被告服用高血壓、心臟病藥 物容易導致性功能障礙，慢性腎衰竭之併發症即為性功能障 礙，被告早已不舉，然甲女證稱被告生殖器勃起，流出透明 液體，並向盧愛珍提及被告生殖器很粗大，顯與事實不符云 云。惟並無具體事證可證辯護人所稱案發當時被告有性功能 障礙及生殖器無法勃起等情，且甲女向盧愛珍描述被告生殖 器一節，係甲女個人意見，實無客觀標準檢驗其認知及描述 是否適當，辯護人執此質疑甲女證述信實云云，當屬無據。 6.辯護人復稱甲女證稱其於所稱遭被告性侵隔日即3 月21日， 猶詢問被告是否仍參加3 月26日、27日之布馬陣活動，且甲 女於所稱事發當日返回康復之家後，亦無異常表現，且甲女
於偵審過程態度冷靜、侃侃而談，與常人無異，甲女前開反 應與一般性侵案件被害人反應不同，不似遭受性侵云云。惟 甲女遭受被告侵害後，原無意聲張，因而無特殊外顯張揚之 舉，非無可能。況性犯罪被害人於受害後究係採何態度，本 因人而異，或有舉發、怨恨加害人之情形，然隱忍、屈就加 害人之案例亦非少見，辯護人所稱甲女前開反應與一般性侵 被害人反應不同云云，實屬無據，自無可採。
7.另證人鄭曄駿、黃哲寧、黃寶珠之證述，均不足為被告有利 之認定，分述如下
ꆼ證人鄭曄駿於原審審理時證稱：被告係教伊布馬陣之師傅， 案發當日中午，被告打電話要伊至其住處幫忙學員練習，後 來被告載甲女到了之後，渠等3 人一起上樓拿道具，伊與甲 女走前面，被告走後面，至三樓由被告拿蚌殼精道具，後來 在騎樓練習，伊負責打鼓，也有幫忙教學，被告教甲女如何 走步伐，學習過程中甲女因道具揹久了肩膀會酸痛，被告有 拍甲女二、三下，過程中有看見被告出手拍甲女屁股一、二 下，因為甲女褲子快要掉下去，被告要甲女認真一點，大概 練一小時多結束，便把道具放在一樓，被告騎車載甲女回去 云云（見原審卷一第72至88頁）。然被告於警詢、檢察官偵 查中均未曾提及100 年3 月20日鄭曄駿在場之事，且被告自 警詢時即否認犯行，並稱「... 我若叫一個來就好，自己不 對，我若再找一個人，那時就想說趕快，趕快演，要載我老 婆去那個，一下子就回來」、「... 我忘記去叫一個人，一 個人我今天就沒有事，事情卻給我搞這麼嚴重」、「（問： 他（以下所稱「他」均指甲女）有去二樓拿蚌殼？）三樓， 三樓都從二樓過。（問：你房間在幾樓？）我房間在二樓。 （問：他有去嗎？）不知不知不知，我又沒看到，他拿下來 ，我在後面收拾東西。（問：你是帶他去三樓拿蚌殼？）對 。（問：你跟在後面還是？）一起上去，我先走，他曾去過 ，幫忙拿... 」、「（問：在教時有誰看到可以幫你作證？ ）那天在教，很多鄰居，但就沒辦法，都有來看，作證，人 家不要來幫你作證，誰叫幫你作證... 」、「（問：你叫他 東西搬到三樓時他就自己搬上去是不是？）我也有跟他上去 ，他拿上去我就收拾，學生都會跟我搬」等語，業經原審勘 驗被告警詢錄音並製有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷二第14 至16頁、第19至20頁）。觀諸被告前開警詢供述，其描述當 日練習、拿取及收拾道具過程，僅有被告與甲女互動，甚且 表示懊悔當日未另找他人前來，若有他人，不致發生此事等 語，被告於否認犯罪情況下，且其亦思及案發當時若有他人 在場可證自身清白一事，若案發當時確有他人在場，被告豈
會忘卻，豈會不即時陳明以利員警查證，然被告確隻字未提 ，嗣於原審準備程序時始提出鄭曄駿在場之事（見原審卷一 第16頁），顯然違常，是否屬實，自有可疑。更進者，就拿 取蚌殼精道具過程，證人鄭曄駿證述：伊與甲女、被告至三 樓，由被告拿蚌殼精道具下樓，練習完畢蚌殼精道具則放在 一樓等語（見原審卷一第73頁、第75頁），與被告所稱：伊 與甲女一同至伊住處三樓拿蚌殼精道具，由甲女拿下樓，伊 在後面收拾東西，練習完畢後，伊與甲女一起上去，甲女拿 上去，伊便收拾等語（見原審卷二第15至16頁、第20頁）， 渠等就係由被告抑或甲女拿取蚌殼精道具下樓、有無將蚌殼 精道具拿回三樓等情，所述迥異。綜合前開被告於否認犯罪 情況下，竟全然忘卻事發當日另有他人在場此等重要且明顯 情事，而其所稱在場證人鄭曄駿所述部分情節復與被告供陳 內容不符，證人鄭曄駿證述當日在場一節，顯有不實，自難 為被告有利之證明。至被告及辯護人聲請傳喚鄭曄駿及甲女 以釐清二人曾於何時、何地見面，然此節與被告有無前開犯 行無涉，且鄭曄駿所述案發當日其亦在場一節顯有不實，業 已論述如上，自無再行傳喚證人及調查上開情事之必要。 ꆼ至證人黃哲寧於原審審理時證稱：伊印像中看過被告教導布 馬陣十餘次，伊不記得日期，伊於假日及非假日均有看過，