臺灣雲林地方法院民事判決 102年度訴字第476號
原 告 蔡騰毅
蔡騰廣
李慧珍
鐘俊麟
王志丞
李宗訓
陳月琴
潘詠琦
黃子禎
丁源河
陳美如
陳富琴
共 同
訴訟代理人 蘇書峰律師
被 告 上隆建設股份有限公司
法定代理人 陳清山
訴訟代理人 劉志卿律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年9月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告陳富琴新台幣陸萬零伍佰元、蔡騰廣新台幣伍萬壹仟元、黃子禎新台幣肆萬元，蔡騰毅、鐘俊麟各新台幣參萬陸仟元，李慧珍、王志丞、李宗訓、陳月琴、潘詠琦、丁源河、陳美如各新台幣貳萬柒仟元，並均自民國一百零二年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執，但被告為原告預供下列擔保: 原告陳富琴新台幣陸萬零伍佰元、蔡騰廣新台幣伍萬壹仟元、黃子禎新台幣肆萬元，蔡騰毅、鐘俊麟各新台幣參萬陸仟元，李慧珍、王志丞、李宗訓、陳月琴、潘詠琦、丁源河、陳美如各新台幣貳萬柒仟元，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、原告主張:
ꆼ原告等於民國（下同）99年6 月至12月間分別向被告買受坐 落雲林縣虎尾鎮和平里大成11街如附表所示12戶建物（下或 稱系爭建物或房屋），並簽有買賣契約書，原告付清價金後 於100 年8 月間點交取得房屋，其中ꆼ訴外人吳秀月係原告
蔡騰毅、蔡騰廣之母親，於簽約買受系爭房屋後，將簽訂之 房屋買賣契約書所有權利義務讓與原告蔡騰毅、蔡騰廣。ꆼ 訴外人蔡鴻霖與原告李慧珍為夫妻，於簽約後將簽訂之房屋 買賣契約書所有權利義務讓與原告李慧珍。ꆼ訴外人林郁慧 於簽約後將簽訂之房屋買賣契約書所有權利義務讓與原告王 志丞。是本件系爭房屋買賣契約之權利義務已由原告等繼受 ，合先敘明。
ꆼ詎原告等入住系爭房屋後未滿一年即出現嚴重漏水、窗邊及 牆面不正常龜裂、滲水、壁癌、大量滴水等情形，並因此造 成原告蔡騰廣、陳富琴房屋內之裝潢、家具損壞，經原告向 被告反應上情，被告雖曾僱工前來維修，惟情況仍未有任何 改善，漏水情況甚至日益嚴重，牆壁裂痕仍有持續擴大之情 形，然系爭房屋尚屬新建屋，交屋未滿二年即發生漏水之問 題，足見當初施工品質即有重大瑕疵。按兩造雙方所簽訂房 屋買賣契約書第14條保固期限及範圍約定「本契約房屋自買 方完成交屋日起，或如有可歸責於買方之原因時自賣方通知 交屋日起，除賣方能證明可歸責於買方或不可抗力因素外， 結構部分（如：樑柱、樓梯、檔土牆、頂板）負責保固十五 年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚‧‧‧等 ）負責保固一年，防水保固二年，賣方並應於交屋時出具房 屋保固服務紀錄卡予買方作為憑證。」今原告等於交屋後保 固期限內即發現系爭房屋之品質有瑕疵，依約被告即應負責 。
ꆼ本件被告因施工品質不佳造成房屋有瑕疵，未依債之本旨履 行，係屬可歸責於被告之事由致為不全完給付，依民法第22 7 條、第354 條、第360 條及第213 條第1 、3 項規定，原 告等可請求被告支付回復原狀所必要之費用即維修費用為損 害賠償。經原告請工程行及裝潢行估價後，防水工程總計修 復費用為新台幣（下同）4,436,700 元、因漏水導致裝潢、 家具損壞之修復費用為52,500元，總計4,489,200 元為本件 損害賠償請求金額，爰依上開規定，請求被告如數賠償。 ꆼ社團法人雲林縣建築師公會（下稱建築師公會）所出具之鑑 定報告並未就原告蔡騰廣等三人之裝潢修繕費用加以鑑定、 亦未就修繕1 公尺以上高度外牆搭設鷹架所需費用加以鑑定 ，且未區分原告每戶建物受損情形為評估，而一律以等價即 每戶修復地磚癌9,000 元、修復裂縫9,000 元、油漆6,000 元、修復漏水12,000元為鑑價基礎，顯然過於簡陋，亦不符 一般行情。且上開鑑定報告所提出之修復方式「裂縫修補： 以高壓灌注環氧樹脂補強。牆壁滲漏水修繕：外牆清除潔淨 ，塗噴抹刷一層透明聚氨脂塗料，漏水上方之露台塗刷地磚
地坪專用環氧樹脂薄膜。修復地磚癌：以機具就發現位置， 鑽研清除質變之勾縫水泥沙漿或地磚，再注入環氧樹脂，待 硬化後，再整體刷一底透明的聚氨脂塗料」等，亦過於簡單 ，與一般住宅牆壁、樓頂漏水之修復方式明顯不同，與原告 委請「天富防水工程行」所提供之漏水修繕方式差異甚大， 鑑定報告僅就部分修繕之「治標」方式為評估，並非提出全 面性徹底解決原告等住宅漏水問題之「治本」方式，然原告 等之住宅係整棟牆壁全面性的漏水，並非僅可就目前所看到 的漏水處或壁癌處做局部性的處理即可，若要全面處理整棟 房屋漏水之問題，實際上目前一般防水工程顯然不可能按照 本件鑑定報告所示之方式、金額完全修復建物之漏水、受潮 狀況，委請建築師公會代為尋找防水工程行承包本件系爭建 物日後維修工作，並保證可以修復至不漏水之程度。 ꆼ台灣營建防水技術協進會（下稱防水技術協進會）函證實建 築師公會所鑑定之修繕方法不正確，該回函並檢附正確之修 繕方法，原告主張應以該協進會所建議之方法加以修繕，並 請求針對修復所需費用再送防水技術協進會進行鑑價。被告 公司與建築師公會均設於雲林縣，有地緣關係，故鑑定結果 恐較難客觀、公正等語。
ꆼ並聲明:
ꆼ被告應給付原告等如附表所示之金額及自起訴狀繕本送達被 告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ꆼ訴訟費用由被告負擔。
ꆼ原告等願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯:
ꆼ原告等人於99年6 月至12月間向被告購買預售屋，被告於99 年8 月2 日動工，100 年8 月完工，並於100 年8 、9 月完 成交屋；被告在施工期間每層樓地板灌漿之前，均有通知原 告等人前往驗收，100 年6 月以前即已完成全部建物之硬體 施作，包括防水工程部分。原告就系爭房屋之施工悉依買賣 契約所約定之建材設備及銷售海報文字所載之防水施工方式 加以施做，堪認已依債務本旨提出給付。又原告等人在100 年8 、9 月交屋後，均未曾向被告反應建物有滲漏水之情形 ，以100 年雲林地區之降雨量觀察，曾有過多次豪雨及颱風 過境，倘若被告出售之建物係有每逢下雨即滲水之瑕疵，何 以原告等人在交屋後100 年8 月、9 月均未發現建物有滲漏 水之情形？
ꆼ原告等人於101 年4 、5 月至7 、8 月間向被告反應建物有 滲水，被告推測或有可能係因台灣地區地震頻繁，光是101 年2 月即發生60次有感地震，更有芮氏規模達5.6 、6.4 等
級之地震，而地震會造成牆壁龜裂，產生毛細孔，當遇豪大 雨時，即會產生毛吸現象，亦有可能係因梅雨連連或強颱來 襲造成陽台積水或窗框未緊閉所致屋內滲漏水；惟原告等人 在向被告反應建物滲水後，被告均有委派承攬該建案防水工 程之ꆼ南工程行及源昌工程行前往修繕，即未再聽聞原告等 人反應防水施工有何瑕疵。詎原告等人竟於102 年9 月7 日 保固期間將屆之前，委派社區住戶代表邱建榮、丁源河、吳 宏益、何宗安等人前往被告公司表示其購買之房屋有瑕疵， 要求延長防水保固期間為10年，被告秉持誠信原則，在與住 戶代表討論後，當場允諾將委由源昌工程行先行了解各戶滲 水位置、原因及滲漏狀況，再提出書面處理方式及用料，並 同意將新修繕之防水保固依原契約之約定再延長二年。嗣被 告於102 年9 月25日以掛號方式郵寄通知單予原告，說明修 繕處理方式及用料，惟原告等人竟於102 年9 月30日再以存 證信函通知被告須先提出施工方式、修繕完成日及全棟防水 延長保固期限等，並須俟其社區召開檢討會議，經全員同意 後始得施工修繕云云。然因原告各戶之滲、漏水位置、程度 並不相同，無法相提並論，且各戶可以配合施工之時間亦不 同，被告僅能逐戶檢查後進行修繕，故被告乃於102 年10月 2 日再度去函表示希望原告等人能與被告公司客服部連絡， 以便委由源昌工程行安排修繕時程，但除原告陳月琴（門牌 號碼17-3號）有接受被告委派之源昌工程行前往修繕外，其 餘住戶迄未與被告連絡並告知建物何處滲漏水及可前往修繕 之時間；且原告陳月琴之建物業經修繕完畢，並無任何瑕疵 ，仍遭其他住戶施壓簽名聯合起訴，此由原告起訴狀原證4 中並無原告陳月琴建物漏水相片即明，顯見原告等人之心態 確有可議，恐係欲在已逾防水保固期間過後，以訴訟方式逼 使被告支付防水修繕工程費用。
ꆼ本件原告等人主張係因被告施工品質不佳而致其等之建物在 契約成立後交屋時即有遇雨滲水之瑕疵，被告應負瑕疵擔保 責任等情，為被告所否認，自應由原告等人就此部分有利於 己之事實負舉證責任。縱認被告出售予原告等人之建物係有 瑕疵，惟因原告等人於101 年4 、5 月間至7 、8 月間已發 現建物之滲漏水情形，惟並未在通知被告後六個月內行使其 物之瑕疵擔保請求權，遲至一年半後始提出本件訴訟，已逾 民法第365 條第1 項規定之除斥期間。況且，被告對於系爭 建物之防水依契約約定固然負有保固二年之維護義務，然所 謂保固責任依一般社會通念，係指將物之瑕疵修補完好或恢 復其應有之效用而言，故該保固義務與民法第360 條所定之 品質保證，尚屬有間；原告並未舉證證明被告就出售系爭建
物之防水有品質之保證，即主張依民法第360 條之規定請求 被告負損害賠償責任云云，自不可採。
ꆼ次按，物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任， 其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因可歸責於債 務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延 或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由， 致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227 條第1 項、第226 條第1 項分別定有明文。亦即債務人所為之給付 有瑕疵，而此項瑕疵如不能補正，或縱經補正，與債務本旨 已不相符者，債權人始得依民法第226 條或第232 條規定， 請求債務人賠償損害；倘該不完全之給付可能補正者，債權 人僅得請求補正，並依民法第231 條第1 項規定，請求賠償 補正前所受之損害（最高法院101 年度台上字第496 號判決 要旨參照）。故縱認被告出售予原告等人之建物確有遇雨滲 水之情形，而構成不完全給付之瑕疵給付，惟此瑕疵並非不 能補正，且本件係被告有意進場修繕，卻為原告所拒絕，當 房子有漏水未即時修繕時，就有可能會讓漏水之情況擴大， 是本件縱然漏水之情形有增加，亦不應全部歸責於被告，原 告等人逕行起訴請求損害賠償，於法亦有不合。原告等人依 物之瑕疵擔保請求權及不完全給付之法律關係請求被告賠償 損害，並無理由。
ꆼ防水技術協進會回函固然有表示不同意見，惟該協進會所建 議之修復方式在防水部分，單價反而較便宜，所以縱使依照 該協進會所建議之方式來修繕，所需費用並不見得會比建築 師公會之估價為高。另防水技術協進會並無到現場勘查即表 示意見，有失客觀、真實。且本件當初乃經原告同意始送建 築師公會鑑定，原告不應因鑑定結果不滿意即欲再聲請鑑定 。而施做修復工程應否搭鷹架，建築師公會既為專業單位， 不可能沒有考量，且公會既已推介防水工程行予原告，且保 證保固2 年，應認其鑑定可採，無再送防水技術協進會鑑定 之必要。且本件除油漆部分外，被告願意按建築師公會鑑定 結果負擔修繕費用，油漆部分則主張應由原告自行負責修繕 等語。
ꆼ並聲明：
ꆼ原告之訴及假執行之聲請駁回。
ꆼ訴訟費用由原告負擔。
ꆼ如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
ꆼ原告十二人於99年6 月至12月間分別與被告訂定不動產預定 買賣契約書，由原告等人向被告買受坐落雲林縣虎尾鎮大成
十一街之系爭建物。系爭建物於100 年6 月完工，同年8 月 交屋。
ꆼ被告於102 年12月18日提出民事答辯暨準備狀所附氣象、雨 量、地震相關數據資料為真實。
ꆼ依兩造所定不動產預定買賣契約書第14條規定，防水部分被 告 應提供2年保固。
四、本院之判斷:
原告等人主張渠等分別向被告購買如附表所示之預售屋，惟 入住系爭房屋後未滿一年，即出現有漏滲水、裂痕、壁癌、 地磚癌等瑕癌，並因此造成原告蔡騰廣、陳富琴、黃子禎等 人房屋內之裝潢、家具損壞，被告應負物之瑕疵擔保責任， 且欠缺被告所保證之品質，被告亦應負不完全給付之責。經 原告向被告反應上情，被告雖曾僱工前來維修，惟情況仍未 改善，足見當初施工品質有重大瑕疵，爰依民法不完全給付 之法律關係，請求被告賠償如訴之聲明等語。被告則以上揭 情詞為辯，則本件主要之爭點在於: ꆼ原告等人所購買之系 爭建物是否存有如渠等所主張之瑕疵？ꆼ如有前項之瑕疵， 被告是否應就該等瑕疵負物之瑕疵擔保責任? ꆼ如被告應負 物之瑕疵擔保責任時，原告得否依不完全給付之法律關係請 求被告損害賠償? 及其賠償金額多少？ꆼ原告之請求是否已 逾民法第365條第1 項所規定之除斥期間，而無理由？經查: ꆼ原告等人所購買之系爭建物是否存有如渠等所主張之瑕疵？ ꆼ原告主張渠等於99年6 月至12月間分別與被告訂定不動產預 定買賣契約書，由原告等人分別向被告買受如附表所示之房 地，而系爭建物於100 年6 月間完工，同年8 月間交屋，惟 原告等人入住後未滿一年，系爭建物有出現滲水、裂痕、壁 癌或地磚癌等現象乙節，為被告所是認，並有原告提出之預 售屋買賣契約書、土地及建物登記謄本及漏水戶照片等件為 證（本院卷一第12頁至第168 頁），並經本院會同兩造及建 築師公會指派之陳清得建築師現場履勘明確，並製有勘驗筆 錄及現場照片在卷可按（本院卷二第5 頁至第97頁），及有 建築師公會建築物糾紛鑑定報告書（第10頁至第13頁、外放 ），與被告提出兩造往來郵局存證信函影本在卷可參（本院 卷一第217 頁至第224 頁），足信屬實。
ꆼ又上開系爭建物之瑕疵，經本院現場履勘結果，牆壁裂痕部 分尚屬微細，滲水的痕跡與壁癌及地磚癌的瑕疵部分，與全 棟房屋相較而言，只是局部小範圍的瑕疵，尚難認屬房屋結 構性之重大瑕疵，有上開本院勘驗筆錄及現場照片可參，亦 有上開建築師公會建築物糾紛鑑定報告書（第9 頁至第13頁 ）可佐。原告空言主張上開瑕疵係屬建物結構性之全面重大
瑕疵，為無可採。
ꆼ被告是否應就前項瑕疵負物之瑕疵擔保責任? ꆼ原告主張系爭房屋出現上開漏水、裂痕、壁癌等現象，係於 100 年8 月間交屋後，原告等入住未滿一年所發生，為被告 所不爭執，且被告自陳原告等人於101 年4 、5 月至7 、8 月間，向被告反應建物有滲水等語，足信屬實。 ꆼ按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉 時，具有其所保證之品質。又買賣標的物之利益及危險，自 交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在 此限，民法第354 條及第373 條分別定有明文。系爭房屋既 於交屋後未滿一年即發生滲水、裂痕、壁癌等瑕疵，自屬有 減少其通常效用之瑕疵。
ꆼ且依兩造所簽訂預售屋買賣契約書第14條保固期限及範圍規 定: 「本契約房屋自買方完成交屋日起，或如有可歸責於買 方之原因時自賣方通知交屋日起，除賣方能證明可歸責於買 方或不可抗力因素外，結構部分（如：樑柱、樓梯、檔土牆 、頂板）負責保固十五年，固定建材及設備部分（如：門窗 、粉刷、地磚‧‧‧等）負責保固一年，防水保固二年，賣 方並應於交屋時出具房屋保固服務紀錄卡予買方作為憑證。 」為兩造所不爭執，並有該預售屋買賣契約書載明在卷可佐 （本院卷一第21頁）。系爭建物上開瑕疵，亦有未達出賣人 即被告所保證之品質。
ꆼ被告抗辯系爭建物上開滲水、裂痕等瑕疵，有可能係因地震 、梅雨等所造成乙節，為原告所否認，而被告未能舉證以實 其說，難認屬實。因此，原告主張被告應就前項瑕疵負物之 瑕疵擔保責任，為有理由。被告抗辯其不應負物之瑕疵擔保 責任云云，尚無可採。
ꆼ原告就上開瑕疵，得否依不完全給付之法律關係請求被告損 害賠償? 如可，被告應賠償之金額為多少？
ꆼ原告得否依不完全給付之法律關係請求被告損害賠償? ꆼ按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除 契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故 意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360 條定有明文。又出賣 人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵 係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者 ，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付 之債務不履行責任，最高法院87年度台上字第575 號民事裁
判意旨參照。
ꆼ系爭建物所出現之前開瑕疵，係屬缺少出賣人即被告所保證 之品質，被告應負物之瑕疵擔保責任。且上開瑕疵係於雙方 契約成立後始發生，並可歸責於出賣人之事由所致，已如前 述。依上開意旨，原告主張被告應負不完全給付之損害賠償 責任，亦屬有據。被告抗辯其不負不完全給付之責任云云， 為無可採。
ꆼ次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又給付 無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而 送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行 為者，與催告有同一之效力。債務人遲延者，債權人得請求 其賠償因遲延而生之損害。民法第227 條、第229 條第1 、 2 項及第231 條第1 項分別定有明文。
ꆼ本件原告等人發現上開瑕疵後，即向被告提出反應，並經被 告委請廠商進行修繕，然未修好等情，為兩造所不爭執，並 有上開兩造往來之郵局存證信函可證，且經本院勘驗屬實及 製有勘驗筆錄暨現場照片可佐，足信屬實。則原告等人向被 告反應上開瑕疵時，應認係催告被告為給付（修繕）之意思 ，而被告雖委請廠商進行修繕，然並未修好，即與未為給付 （修繕）無異，被告自受原告上開反應（催告）時起，即應 負遲延責任。因此，原告主張其得請求被告賠償因遲延所生 之損害，即相當於瑕疵修復費用及因滲水所致家具、裝潢損 害修復費用之損害賠償，亦屬有據。
ꆼ被告應賠償多少金額（即原告得請求被告賠償多少金額）？ ꆼ按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者 ，自損害發生時起，加給利息。第1 項情形，債權人得請求 支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條 定有明文。
ꆼ原告等各戶瑕疵之修復費用，經建築師公會鑑定結果為原告 蔡騰毅、蔡騰廣、鐘俊麟、陳富琴（鑑定書載原告夫何宗安 ）各3 萬6000元，李慧珍、王志丞、李宗訓、陳月琴、潘詠 琦、黃子禎（鑑定書載原告夫吳宏益）、丁源河、陳美如（ 鑑定書載原告夫邱建榮）各2 萬7000元，有建築師公會鑑定 報告書（第15頁至第21頁）載明可按。至於原告蔡騰廣、黃 子禎及陳富琴等三人主張，其等因房屋滲水導致裝潢損害之 修繕費用依序為1 萬5000元、1 萬3000元及2 萬4500元部分
，業據其等提出魯班木器工程有限公司工程估價單一件及笙 空間設計估價單二件為證（本院卷一第173 頁至第175 頁） ，且為被告所不爭執，足信屬實。即原告等人之損害額各為 : 陳富琴6 萬零500 元（計算式:3萬6000元+2萬4500元=6萬 零500 元）、蔡騰廣5 萬1000元（計算式:3萬6000元+1萬50 00元=5萬1000元）、黃子禎4 萬元（計算式:2萬7000元+1萬 3000元=4萬元），蔡騰毅、鐘俊麟各3 萬6000元，李慧珍、 王志丞、李宗訓、陳月琴、潘詠琦、丁源河、陳美如各2 萬 7000元。
ꆼ雖原告主張上開建築師公會所出具之鑑定報告，未就修繕1 公尺以上高度外牆搭設鷹架所需費用加以鑑定，且修繕費用 未區分原告每戶建物受損情形為評估，而一律以等價即每戶 修復地磚癌9,000 元、修復裂縫9,000 元、油漆6,000 元、 修復漏水12,000元為鑑價基礎，顯然過於簡陋，亦不符一般 行情。且其提出之修復方式「裂縫修補：以高壓灌注環氧樹 脂補強。牆壁滲漏水修繕：外牆清除潔淨，塗噴抹刷一層透 明聚氨脂塗料，漏水上方之露台塗刷地磚地坪專用環氧樹脂 薄膜。修復地磚癌：以機具就發現位置，鑽研清除質變之勾 縫水泥沙漿或地磚，再注入環氧樹脂，待硬化後，再整體刷 一底透明的聚氨脂塗料」等，亦過於簡單，與一般住宅牆壁 、樓頂漏水之修復方式明顯不同，亦與原告委請「天富防水 工程行」所提供之漏水修繕方式差異甚大，鑑定報告僅就部 分修繕之「治標」方式為評估，並非提出全面性徹底解決原 告等住宅漏水問題之「治本」方式。蓋原告要求者乃一次解 決房屋全面性之「防水工程」，而非局部性之「抓漏」而已 ，否則若無法一次解決所有瑕疵問題，日後若經過下雨再次 發現漏水或壁癌發生，住戶要再向何人求償等語，並提出天 富防水工程報價單一紙及防水技術協進會103 年7 月9 日台 （103 ）防協會字第067 號復本院函（本院卷一第169 頁、 卷二第144 頁）為據。然查:
ꆼ系爭建物之瑕疵係局部性之滲水、壁癌或地磚癌，並無證據 足以證明系爭建物有整棟牆壁全面性的漏水或結構性重大瑕 疵等情，已如前述。而原告等所提出上開天富防水工程報價 單，係以系爭建物做整棟房屋全面性之防漏工程所為之估價 ，顯已超過本件瑕疵之必要修繕費用甚多，已無可採。 ꆼ且建築師公會為房屋建築之專業單位，其派遣為實際鑑定之 人亦係擁有建築師專業證照之專業人士，其所為之鑑定報告 亦詳載系爭建物各項瑕疵與其發生之原因及修復方法。至於 其鑑定之修繕費用一律以等價即每戶修復地磚癌9,000 元、 修復裂縫9,000 元、油漆6,000 元、滲漏水12,000元為鑑價
基礎，係因原告等各戶之上開瑕疵只是局部，數量不多，然 需同時二人一組的專熟練技術人員操作，且一出工至少要算 一整天的工資，因而以一整天的工資與材料、機具損耗及零 星材料等鑑定計價，業經該鑑定報告（第9 頁至第10頁）詳 載明確。另就原告質疑其鑑定之修繕方法及費用後，其並發 函推介施工之工程行，及表示可協助發包雇用施工人員，以 處理本件修繕工程，並採責任施工制，保固二年期限不再漏 水等語，有上開鑑定報告及建築師公會103 年8 月11日103 雲建師字第103092號函在卷可佐（本院卷二第179 頁）。 ꆼ再者，上開防水技術協進會103 年7 月9 日台（103 ）防協 會字第067 號函固然就修繕方法表示不同意見。然防水技術 協進會上開函示，只是就原告所述之抽象問題為答覆，並未 到現場就系爭建物之瑕疵為實際勘查，其所表示之意見是否 適用於系爭建物之瑕疵，已有疑問。且該協進會所建議之防 水部分之修復方式，其單價並未較建築師公會之鑑定結果為 高，可見建築師公會已就其專業為公正、客觀、詳實之鑑定 ，足以採信。原告主張上開鑑定結果不可採云云，為無足取 。
ꆼ另本件就系爭建物之瑕疵發生原因與修繕方式及費用委由建 築師公會為鑑定，係依原告之聲請所為，有本院102 年12月 18日準備程序筆錄載明可按（本院卷一第184 頁），且原告 就該鑑定所表示瑕疵造成之原因亦不爭執（本院卷二第186 頁），則原告單以該鑑定之修復方式（為局部而非整棟建物 全面性）及費用非如其意，而聲請再送防水技術協進會為鑑 定，核無必要，不予准許。
ꆼ原告之請求權是否已逾民法第365 條第1 項之除斥期間？ ꆼ按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其 解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後六個月 間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第365 條 第1 項固定有明文。惟上開規定，係就買受人因物有瑕疵， 而行使契約解除權或減少價金請求權所為之規範。且按物之 瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質 、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應 負不完全給付之債務不履行責任，應無民法第365 條規定之 適用（最高法院91年度台上字第1588號民事裁判要旨參照） 。
ꆼ本件原告等人既係依債務不履行之規定，請求被告賠償因瑕 疵所受相當於修繕費用之損害，依上開意旨，自無民法第36 5 條第1 項除斥期間規定之適用。被告抗辯原告之請求已罹 於上開法定除斥期間而不得請求云云，尚無可採。
ꆼ末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前 段、第203 條分別定有明文。原告請求被告就損害賠償應給 付自起訴狀繕本送達被告之翌日，即102 年12月21日（於同 年月10日寄存送達，經10日發生效力）起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，即屬有據。
ꆼ綜上所述，原告主張其等向被告預購之系爭建物有滲水、壁 癌或地磚癌之瑕疵，並缺少出賣人所保證之品質，且係因可 歸責於被告之事由，致為不完全給付，依民法第360 條、第 227 條、第231 條第1 項及第213 條等規定，請求被告給付 原告等人如附表所示之金額，於應給付原告陳富琴6 萬零50 0 元、蔡騰廣5 萬1000元、黃子禎4 萬元，蔡騰毅、鐘俊麟 各3 萬6000元，李慧珍、王志丞、李宗訓、陳月琴、潘詠琦 、丁源河、陳美如各2 萬7000元，及均自即102 年12月21日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理 由，應予准許。至於超過部分之請求，為無理由，應予駁回 。
五、假執行部分: 原告及被告均聲請供擔保為假執行或及免為假 執行宣告。然本判決所命被告給付之金額未逾五十萬元，應 依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執 行; 並酌定相當之擔保金額，准被告免為假執行。至於原告 敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉據，經本院 斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
民事第一庭 法 官 黃一馨
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
書記官 陳善永
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