臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度易緝字第18號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳嘉萍
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第
2036號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯相姦罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：
戊○○明知甲○○（所涉通姦罪嫌，業經乙○○撤回告訴， 另經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）為 有配偶之人，竟基於與有配偶之人相姦之接續犯意，自民國 99年7 月間某日起，至99年9 月間某日止，在戊○○位於雲 林縣斗六市公正街195 巷5 樓之3 租屋處及某汽車旅館內， 接續與甲○○先後發生多次相姦之性交行為，並因而於99年 7 月底、8 月初懷孕。嗣經甲○○於99年9 月3 日向其配偶 乙○○坦承其外遇且外遇對象戊○○已懷孕，始悉上情。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠程序部分（證據能力之認定）：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決後開引用各該 被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用 ，惟檢察官及被告戊○○在本院均明示同意該等證據有證據 能力（見本院易緝卷㈠第122 頁，本院易緝卷㈡第49頁反面 至第50頁、第69頁反面、第99頁正反面、第102 頁反面至第 103 頁），本院審酌該等證據作成之過程、內容、功能等情 況，具備合法可信之適當性保障，並加以綜合判斷後，認為
上開證據作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例 外具有證據能力。
㈡實體部分（有罪證明力之認定）：
⒈訊據被告固坦承：99年7 月至同年9 月間知道甲○○有配偶 ，當時租屋在雲林縣斗六市公正街195 巷5 樓之3 ，同年9 月間曾與甲○○、乙○○談判，之後同年11月間曾在雲林縣 斗六市幼雯婦產科施作人工流產手術，惟矢口否認有何相姦 犯行，辯稱：我之前在KTV 上班，甲○○是我的客人，我們 只是朋友關係，於99年7 月至同年9 月間，未曾與甲○○有 何性交行為，同年11月間施作的人工流產手術，懷孕對象不 是甲○○，是當時的男友即現任配偶辛○○，忘記為何與甲 ○○及乙○○談判云云。經查：
⒉99年7 月至同年9 月間甲○○有婚姻關係，配偶為乙○○， 同期間被告租屋在雲林縣斗六市公正街195 巷5 樓之3 ，被 告於同年11月2 日在雲林縣斗六市幼雯婦產科施作流產手術 ，當時懷孕約14週又6 日，往前回推約於99年7 月底、8 月 初受孕等情，有甲○○之個人戶役政資料（完整姓名）查詢 結果、被告之幼雯婦產科病歷節本在卷可稽（見100 年度偵 字第2036號卷第16、27頁），堪可認定。 ⒊證人甲○○於本院審理時證稱：在99年5 月左右認識被告， 當時被告知道我有太太，因為我有跟被告說，認識被告約1 個月後，我就與被告成為男女朋友，當時被告租在斗六市公 正路的公寓5 樓，我們7 、8 月成為男女朋友後就有發生性 交行為，發生性交行為的地點在被告當時斗六市公寓5 樓的 住處，也有在汽車旅館，在還沒有與乙○○談判之前，我與 被告都還有性交行為等語（見本院易緝卷㈡第38-43 頁）， 核與證人甲○○於警詢、偵查中之證述大致相符（見99年度 他字第1038號卷第16-17 、44-45 頁），即證人甲○○已明 確證述被告有相姦犯行。
⒋被告懷孕後，甲○○曾陪同被告產檢，甲○○並於被告施作 人工流產手術時前往探視：
⑴證人甲○○於本院審理時證稱：之後被告跟我說她懷孕，說 是懷我的小孩，我有帶被告去產檢過，但記不得時間，是去 雲林縣斗六市的黃昏市場附近的婦產科，我有跟乙○○說我 帶被告去產檢，被告作人工流產手術時，我記得是農曆9 月 ，差不多是國曆11月2 日，我有去看她，是同一個婦產科， 當時她已經作完手術，被告身邊只有她姐姐在照顧她，我也 有跟乙○○說被告手術我去看她，我不知道被告當時有男朋 友辛○○，被告說小孩是我的，沒說是別人的等語（見本院 易緝卷㈡第39-41 頁），核與證人甲○○於警詢、偵查中之
證述大致相符（見99年度他字第1038號卷第16-18 、44-46 頁）。
⑵證人乙○○於本院審理時證稱：99年9 月初某日傍晚，甲○ ○電話中跟我說他有外遇，對方就是被告，後來甲○○有帶 被告去產檢，所以我才會知道被告在哪一家產檢，我在偵查 中說甲○○說10月15日他帶被告去產檢，醫生說他懷孕13週 ，這些日期、產檢、週數都是甲○○跟我講的，我才會知道 ，甲○○說13週很好處理，意思就是他10月1 日跟我講已經 懷孕超過3 個月的週數是錯的，後來被告有去墮胎，好像是 11月，當時被告要去墮胎的時候，有一個女生陪被告去醫院 ，那個女生打電話給甲○○，說被告現在要去某家醫院拿小 孩，叫甲○○過去，甲○○就過去了，因為甲○○接電話的 時候我就在甲○○旁邊，之後甲○○跟我說他要過去看看， 然後他就過去，到晚上才回來。甲○○過去陪他陪到晚上7 、8 點，中途我有打電話去給他，他說他還在醫院陪被告等 語（見本院易緝卷㈡第43頁反面、第44頁反面、第45頁反面 至第46頁），核與證人乙○○於警詢、偵訊時之證述大略一 致（見99年度他字第1038號卷第5 、15、27頁，100 年度偵 字第2036號卷第18頁）。
⑶上開證人乙○○與甲○○之證述，互核相符，且參酌乙○○ 證述有關被告於10月15日產檢，懷孕週數為12週又1 日，即 懷孕第13週，及被告於11月施作人工流產手術等資料，與卷 內被告之幼雯婦產科病歷節本亦為一致（見100 年度偵字第 2036號卷第16頁），堪信證人甲○○確曾陪同被告產檢，並 於被告施作人工流產手術時前往探視，始可能得悉相關訊息 ，並進一步告知乙○○。又考量懷孕產檢固為令人歡喜之事 ，然因事涉隱私，故一般而言，多由家人、配偶或親密友人 陪同，亦是孩子的爸爸展現自己對懷孕媽媽及孩子體貼關愛 之機會，則證人甲○○證稱被告表示自己懷了甲○○的孩子 ，其有陪同被告產檢乙節，尚符合經驗法則。其後被告施作 人工流產手術時，如後所述，已是與乙○○談判破裂之時， 甲○○並因懷疑被告找人鬧事而心生不快，並與被告漸為疏 離，則甲○○或基於未能負責之愧疚心態，或基於懷疑被告 找人鬧事之不愉快心態，而未陪同被告前往手術，但於手術 結束後基於人情義理前往探視，亦符合情理。
⒌被告懷孕後墮胎前，與甲○○、乙○○前後2 次談判： ⑴證人甲○○於本院審理時證稱：99年9 、10月左右我有載被 告去丁○○家，與乙○○3 人談判有關小孩及婚姻的事，我 們談判2 次，1 次是在丁○○家，一次是在被告5 樓租屋處 樓下的停車場，被告在作人工流產手術之前，還有叫人去我
中正路住處，故意去撞我的門，說我搞大人家的肚子都不用 負責嗎？我當時有報警，但被告都不承認等語（見本院易緝 卷㈡第40頁至第43頁）。
⑵證人乙○○於本院審理時證稱：99年9 月初某日傍晚，甲○ ○電話中跟我說他有外遇後，我們談判2 次，第1 次就是甲 ○○打電話那天，約9 月初剛開學的時候，我忘記是9 月3 日還是10日了，那天是在丁○○家談的，談的內容就是被告 現在懷孕了，甲○○跟我談一些小孩子歸他養，他名下什麼 全部都歸我，被告說他可以等，小孩不可以等了。第2 次是 10月1 日，去被告租屋處樓下停車場，被告說小孩生下來他 要自己養，不會叫甲○○養。第1 次在丁○○家談判，當時 有我、丁○○、己○○、我和甲○○的3 個小孩、甲○○及 被告。第2 次10月1 日在被告家樓下談判那次，丙○○有在 場。我知道被告懷孕後，被告墮胎前有人到我們家吵鬧這件 事，對方來的時候說甲○○把一個女生玩到大肚子不用處理 嗎，放著不用管人家的嗎等語（見本院易緝卷㈡第43頁反面 至第47頁），核與證人乙○○於警詢、偵訊時之證述大略一 致（見99年度他字第1038號卷第5-6 、14頁，100 年度偵字 第2036號卷第18、22之1-23頁）。 ⑶證人丁○○於本院審理時證稱：與甲○○夫妻2 人是朋友， 曾在我家見過被告，時間是下午4 、5 點，但日期忘記了， 差不多是9 月剛開學的時候，當時甲○○問他太太在那裡， 他太太說在我家，他就說要過來，說要說小三的問題，然後 甲○○就帶被告來了，他們討論什麼事情我記不得了，因為 時間那麼久了，而且我出出入入，沒有注意聽，也沒有參與 討論等語（見本院易緝卷㈡第70-71 頁），核與證人己○○ 於本院證稱：99年9 月初剛開學時，乙○○、甲○○有跟我 說要談判甲○○有小三的事，請我到丁○○家，我到了之後 ，甲○○有帶一個女孩子到場，但我對該女孩子長相沒有印 象了，我去主要是怕發生衝突，至於他們討論什麼事，我沒 有注意在聽等語相符（見本院易緝卷㈡第72-74頁）。 ⑷證人丙○○於本院審理時證稱：在99年10月1 日之前就聽乙 ○○說過甲○○有通姦情形，99年10月1 日甲○○、乙○○ 及被告在被告住處樓下停車場談判時，我跟乙○○的一個朋 友也在場，當天大致上就是他們要甲○○看要如何處理這件 事情，那時候有提到被告他要做外面的，他叫乙○○就是家 裡面他處理，就是他們兩個各自過各自的，一個在裡面一個 在外面，但是後來乙○○說他不願意，所以被告也說既然乙 ○○不願意她也不要了。我當時有問被告說那你願意做外面 的嗎，她說對，但是當時乙○○堅持沒有辦法接受，要甲○
○看要如何處理這件事，所以被告就說既然乙○○不要，那 她也不要接受，有提到看甲○○要如何解決這件事情，他們 也有討論孩子留不留的問題，大家都是以那個小孩是甲○○ 的為前提在討論，我當時有問被告的電話與姓名，被告有說 他的電話與姓名是戊○○等語（見本院易緝卷㈡第48-49 頁 ），亦核與證人丙○○於偵查中之證述一致（見99年度他字 第1038號卷第6 頁）。
⑸互核上開證人證述一致，而依上開證述，被告、甲○○、乙 ○○曾二度談判，談判內容其一為被告懷孕了，小孩是否生 下來或要墮胎，其二甲○○要如何處理感情及婚姻問題，甚 至有人到甲○○家吵鬧說甲○○將女孩子的肚子搞大了等情 。
⑹被告固坦承曾與甲○○及乙○○談判，惟表示忘記談判內容 ，經查：
①被告與甲○○、乙○○之第一次談判錄音光碟，其檔案建立 日期雖為99年9 月10日，有錄音光碟內錄音檔案內容擷取畫 面列印資料2 紙在卷可參（見本院易緝卷㈠第157-158 頁） ，惟乙○○於本院審理時證述當時剛開學不久，日期不確定 ，再參考乙○○於檢察官偵訊時明確證稱係99年9 月3 日（ 見99年度他字第1038號卷第5 頁），而該次偵訊時間為99年 10月18日，距離談判時間方才約一個半月，且此事涉及乙○ ○婚姻是否繼續、家庭是否圓滿，對乙○○震撼甚大，乙○ ○尚知以錄音蒐證以保全自己的權益，是認乙○○當時之記 憶深刻且清晰，再考量錄音時間與燒錄到光碟之時間可能存 有落差，故認此部分應以證人乙○○於偵訊時之證述方與事 實相符，即第一次談判日期應為99年9月3日。 ②依勘驗結果，99年9 月3 日第一次談判時，與乙○○對話之 女聲一度表示「（問題你為什麼要被他騙，你就知道他娶妻 子了，你為什麼還要跟他在一起啊？）這我不對，這點我不 對，我會承認。」（見本院易緝卷㈠第130 頁），雖被告否 認為其聲音，然該與乙○○對話之女聲「講話語氣短促，與 被告戊○○當庭說話的習慣類似。」此經勘驗筆錄在卷（本 院易緝卷㈠第131 頁反面），其後該女聲並數度表示「阿兄 ，沒有…沒有辦法再等了（07：27）」、「沒辦法再等了（ 07：37）」、「沒有辦法再等了（07：44）」、「就算我可 以等，孩子有辦法等嗎？（07：51）」，被告雖坦承僅有一 句「沒有辦法再等了」為其所說，其他則不是（見本院易緝 卷㈠133 頁反面、第134 頁反頁至第135 頁反面），惟勘驗 結果則認為「在錄音檔7 分27秒、7 分37秒、7 分44秒、7 分51秒有同一個女生的聲音，反覆表示『沒辦法再等了』，
該聲音的腔調、口音跟被告有些許類似，被告承認其中一句 是她講的。而該女聲略帶沙啞，與被告音質相符。」（見本 院易緝卷㈠第136 頁），再參以對話之連續性（見本院易緝 卷㈠第129-136 頁），應可得出係同一女子與證人乙○○對 話，是認該女子即為被告。
③至於99年10月1 日之談判光碟，勘驗結果為：與乙○○對話 者係「一短髮女子，講話聲音低沈、沙啞、腔調口音與被告 相同，應為被告。」亦有勘驗筆錄及勘驗筆錄、錄音錄影光 碟內錄影檔案內容擷取畫面列印資料2 紙、擷取照片4 幀在 卷可考（見本院易緝卷㈠第145 頁反面、151-155 頁），故 被告確有參與99年10月1 日該次談判，被告否認為該短髮女 子云云，顯非事實。
④而上開2 次談判內容，均圍繞著被告懷孕了，肚子裡的孩子 目前週數，是否要生下來，或是要拿掉，而甲○○應該要如 何解決婚姻問題，被告並不斷表示：孩子沒辦法等、小孩生 下來自己養，不會叫甲○○賠償、不想拖時間、若乙○○不 要她在外面當小的，則要甲○○選一個，對乙○○說甲○○ 稱呼被告為炮友感到生氣、反激甲○○稱是其在討客兄；甲 ○○則表示想要留下被告肚子裡的小孩，如果離婚，也要爭 取與乙○○3 個小孩的監護權；乙○○則表示甲○○娶2 個 、大某小姨很囂張、沒有人在跟人家平分丈夫的；3 人並對 質發現甲○○對乙○○及被告各說一套等情，有2 次談判之 錄音、錄影光碟之勘驗筆錄在卷可參（見本院易緝卷㈠第12 9-136 、143-149 、244-263 頁），復有光碟3 片在卷可佐 ，依該談判內容，顯可知悉是在談論甲○○與被告外遇懷孕 之事。
⑺是認上開證人甲○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○之 證述內容，除互核一致外，亦與錄音、錄影勘驗結果相符， 其等所為之證述均有所本，應可採信。
⒍綜上所述，依證人甲○○之證述，其於99年7 月至9 月間與 被告有多次之性交行為，衡情即便甲○○之配偶乙○○已對 甲○○撤回通姦告訴，甲○○亦應無甘冒偽證罪風險，坦承 自己與被告通姦，誣陷被告入罪之動機，再佐以甲○○曾陪 伴被告產檢，並與被告一同出席與乙○○談判，於此過程中 ，甲○○屢表示想兼顧乙○○及被告，並表明想要被告肚子 裡的小孩，直至談判失敗，有人前往甲○○家裡鬧事，被告 與甲○○因而漸行疏遠，被告眼見甲○○無法作出決定，遂 自行前往施作人工流產手術，甲○○聞後亦前往探視，凡此 種種，均與常見婚外情爆發後之處理方式相仿，益徵甲○○ 證稱與被告有性交行為，被告因此懷上甲○○的小孩等語可
信。
⒎證人辛○○於本院審理及偵訊時雖均證稱：100 年6 月與被 告結婚，大約是交往快1 年結婚，99年間與被告為男女朋友 時，被告曾懷孕，懷的是我的小孩，有陪被告去墮胎，當時 只有我們兩個人在一起，小孩當然是我的，後來我們結婚也 有再生一個。當時有聽被告說有客人很囉唆，會對他糾纏， 但沒聽說過妨害家庭什麼的云云（見本院易緝卷㈡第94頁反 面至第95頁反面、第97頁，100 年度偵字第2036號卷第12頁 ），似對被告為有利之證述。惟查證人辛○○於本院復證稱 ：不認識甲○○，也沒有聽說過被告在99年9 月、10月間去 找甲○○的老婆談判，當時我與被告住在一起，是被告租的 大樓5 樓，都是我帶她去上班，每天形影不離，沒看過被告 帶別的男生到我們住的地方，或是有男生來接她上班，我跟 被告在一起時，沒看到被告與別人交往，也沒聽過被告說有 人來跟他理論外遇小三的事云云（見本院易緝卷㈡第95頁反 面至第98頁反面），惟被告於99年9 月、10月間確實有與甲 ○○及乙○○談判外遇及懷孕乙事，且99年10月1 日談判地 點即在被告租屋處樓下停車場，已認定如前，而談判地點之 所以在被告租屋處樓下停車場，是因為乙○○守在停車場等 候才遇到甲○○要送被告上班，此經證人丙○○於本院證述 明確（見本院易緝卷㈡第49頁），則證人辛○○證稱都是其 接送被告上下班，未曾見過其他男人接被告上班，亦未曾聽 聞被告說與人談判外遇乙事云云，顯與前開證據不同；又證 人辛○○復證稱：我有帶被告去作人工流產手術，但我沒進 去，就在外面等，幾個小時後我就馬上帶被告回家了，我只 看到醫生出來拿一包血不小包，沒有看到被告手術完有沒有 躺一下，當時只有我們兩個人去，沒有別人來看他，被告的 家人也不知道，因為我們是偷偷去拿的云云（見本院易緝卷 ㈡第97-98 頁），亦與前開證人乙○○、甲○○證述稱有一 名姐姐陪同被告等語不同，亦與被告陳稱手術時有一個朋友 陪同，有跟乙○○談判2 次，當時已與辛○○交往，並有讓 辛○○知道談判乙事等語有異（見本院易緝卷㈡第104 頁反 面、第105 頁反面），再審酌證人辛○○證稱與被告交往迄 結婚這段期間兩人感情一直很好，並稱其婚後不久即入監執 行，當時被告挺個大肚子，生產時都沒有人可以陪，受許多 委屈，其當丈夫的真的比較不負責任等語（見本院易緝卷㈡ 第97頁反面、第98頁反面），可知證人辛○○對被告存有保 護及虧欠之心態，是認證人辛○○或許是基於上開心態，因 此作出維護被告之證述，其所為之證述因與卷內其他證據不 符而無足採。
⒏綜上所陳，被告於99年7 月至9 月間，明知證人甲○○為有 配偶之人，並基於此認知下，於99年7 月間某日起，至同年 9 月間某日止，與證人甲○○接續發生數次相姦之性交行為 甚明，故本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。 ㈡按刑法第239 條後段之相姦罪，係規定於刑法第17章之「妨 害婚姻及家庭罪章」，其所保護之法益乃婚姻、家庭法益， 而非個人法益。本案被告明知證人甲○○之婚姻家庭狀況， 仍與之發生多次性交行為，且其行為之時間密接，地點僅二 處，復有懷孕結果，於談判過程中並表示願意「當小的」， 「要把小孩生下來」，可認被告主觀上係因其與證人甲○○ 之交往關係，而基於一個相姦之犯罪決意，於密接之時間及 地點內，為上揭相姦行為，且係侵害同一之法益，破壞同一 之婚姻與家庭制度之制約，其相姦所欲達成之目的及相姦之 對象均屬相同，是縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該 罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其 犯罪行為之一部分，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 應視為數次之接續實施，為包括一罪之接續犯。 ㈢爰審酌被告於犯下本案之前，並無犯罪科刑之紀錄，有被告 之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院易緝卷㈡ 第60頁），認其素行尚可，惟被告無視證人甲○○為有配偶 之人，亦未考量其所為對告訴人造成之傷害，相姦有數次之 多，犯後否認犯行，迄未與告訴人達成和解，獲取原諒，告 訴人表示希望判重，因為對其傷害很大，不是從外表可以看 得到的等語（見本院易緝卷㈡第107 頁反面至第108 頁）， 又於本院審理期間，被告屢次無正當理由未到庭，核計共被 通緝3 次之犯後態度，除浪費司法資源外，益見其未能坦然 面對自身過錯，缺乏自省能力，復衡酌被告自述高職肄業之 智識程度，已婚，配偶入監執行，有1 子1 女，與2 歲兒子 在外居住，11歲女兒則與姐姐同住，目前從事服務業，收入 不穩定，月收入有時新臺幣（下同）3 萬多元，有時快5 萬 元，名下有一輛汽車，並有汽車貸款，因犯下本案犯行同受 有施作流產手術之身心靈傷痛，而受有部分教訓等家庭生活 經濟狀況及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。
四、應適用之法條：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡刑法第239 條後段、第41條第1 項前段。本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
刑事第三庭 法 官 謝宜雯
（可10日內上訴）
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林美鳳
中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。