臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度智訴字第1號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林峰毅
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵
續字第48號），本院判決如下：
主 文
林峰毅明知係侵害著作財產權之光碟重製物，意圖散布而持有，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二、三所示之物均沒收。
犯罪事實
一、林峰毅明知如附表一所示「XBOX 360」、「"X "設計圖」、 「XBOX LIVE 」、「Microsoft game studios」之商標圖樣 ，係美商微軟股份有限公司（下稱微軟公司）向經濟部智慧 財產局申請商標註冊登記，經審定取得商標權，指定使用於 電腦硬體、軟體、遊戲軟體及數位光碟等商品，現仍在商標 權期間內，非經權利人之同意或授權，不得於同一或類似商 品使用近似或相同之註冊商標，亦不得意圖販賣而持有仿冒 上開商標之商品；亦明知附表二、三所示之光碟內，為「XB OX」、「XBOX360 」系統遊戲程式光碟內所儲存之「XBOXDe velopment Kit 」、「XBOX360 Development Kit 」電腦程 式，均係遊戲程式與電視遊樂器主機之系統程式間之中介程 式（用以使遊戲程式控制遊樂器之系統軟體，並進而驅動相 對應之「PlayStation2」與「XBOX」、「XBOX360 」電視遊 樂器之硬體，以執行相搭配之遊戲程式，及附表二所示之遊 戲軟體程式（由微軟公司所開發），均為前揭公司享有著作 財產權之電腦程式著作，亦在著作財產權存續期間內，未經 上開著作財產權人之同意或授權，不得意圖散布而持有，是 如附表二、三所示光碟，均屬盜版遊戲光碟。詎其竟基於意 圖販賣而持有仿冒商標商品及意圖散布而持有侵害著作財產 權光碟重製物之犯意，於民國100 年3 月19日前某日向真實 姓名年籍不詳、自稱「李佳樺」販入如附表二、三所示含仿 冒商標（仿冒商標內容如附表一所示）之盜版遊戲光碟共24 5 片置於其所經營、址設苗栗縣頭份鎮○○街00號之新巨象 電視遊樂器專賣店（下稱新巨象專賣店），並自100 年3 月 19日起至同年4 月27日止，擬將上開仿冒商標之盜版遊戲光 碟販售予不特定人而持有之。嗣經員警於100 年4 月27日上 午11時20分，前往上開新巨象電視遊樂器專賣店執行搜索， 扣得如附表二所示之盜版遊戲軟體光碟共計245 片，而悉上 情。
二、案經微軟公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊
第二中隊報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之供述證據資料， 本案檢察官、被告並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執 ，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為 證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查 之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
二、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反 法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依 刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認其有 證據能力。
三、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而 取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自有證 據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告林峰毅於偵查及本院審理中均坦承 不諱（見102 年度偵續字第48號卷第67頁背面，本院卷㈠第 56頁背面、第59頁及其背面），並有微軟公司委任之檢驗人 員吳美蔓出具之扣押物品檢驗報告及鑑識報告書、扣案XBOX 光碟檢驗表、微軟公司之刑事告訴狀（內含扣案光碟侵害告 訴人商標一覽表、本案扣案盜版光碟屬及非屬微軟發行之遊 戲軟體種類一覽表、著作權證明影本、經濟部智慧財產局商 標檢索資料、鑑定報告書等）、本院核發之100 年聲搜字第 356 號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第 二中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據與盜 版光碟照片在卷可憑，另有附表二、三光碟共245 片及遊戲 軟體目錄扣案為證（見100 年度偵字第5147號卷㈠第10至15 頁，及同偵卷㈡第55至57、61至112 頁）。
㈡至被告林峰毅雖於本院準備程序中稱：該段時間伊因車禍沒 有營業，且扣案的光碟係前次100 年3 月18日為警查獲後， 尚未遭警發現扣押之光碟等語，然：
⒈按行為人於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之 際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯 罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀 上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況， 行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出 於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自 我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意；次按 集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆 實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意 ，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社 會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍 應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社 會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之 犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪， 則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消 滅，自不得再以集合犯論（最高法院97年度台上字第4801號 、97年度台上字第244 號判決意旨參照）。本件被告雖於10 0 年3 月18日為警於新巨象專賣店為警查獲（該次犯行經臺 灣苗栗地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第1788號聲請 簡易判決處刑，並經本院以100 年度苗簡字第4 號判決確定 ），惟揆諸前開說明，縱本案扣押之光碟係其於100 年3 月 18日查獲前即持有，惟該其意圖販賣而持有仿冒商標商品及 意圖散布而持有侵害著作財產權光碟重製物之主觀上之犯意 及客觀之犯罪行為，俱業因查獲而中斷，況被告亦於本院審 理中自承：扣案共245 片的盜版遊戲光碟片是100 年3 月18 日員警搜索後尚未查獲的，當時伊沒有主動交出來，是想留 著之後繼續賣，伊於100 年3 月18日後，有將那些光碟整理 在箱子裡，但伊在100 年3 月19日至同年4 月27日沒有賣出 等語明確（見本院卷㈠第59頁背面），足見被告自100 年3 月19日起至同年4 月27日止，再度另起意圖販賣而持有仿冒 商標商品及意圖散布而持有侵害著作財產權光碟重製物之犯 意，難謂與前次查獲前之犯罪行為係出於同一犯意。 ⒉又刑事法上之「持有」罪，固以行為人對該物具有實力支配 關係為前提，惟不以現實或物理上直接掌握或與之接觸為必 要，如果客觀上有支配之高度可能性亦屬持有之範疇，是縱 認被告於本件起訴期間內未有實際經營之情，然被告斯時仍 為新巨象專賣店之經營者，且該等光碟亦置於新巨象專賣店
內，被告或可託人將光碟移動，甚或販賣，是就該扣案之盜 版遊戲光碟，被告於客觀上仍有支配之高度可能性，足認仍 置於被告之實力支配之下（臺灣高等法院暨所屬法院102 年 法律座談會刑事類提案第22號審查意見參照）。準此，被告 雖執前詞以陳，惟並無礙其所為「於意圖販賣而持有仿冒商 標商品及意圖散布而持有侵害著作財產權光碟重製物」之犯 行之成立，附此敘明。
㈢又我國自91年1 月1 日正式加入世界貿易組織(WTO) ，依據 世界貿易組織協定所含之與貿易有關之智慧財產權協定(TRI PS ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同 屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而美國亦 為世界貿易組織之會員國，故附表二、三所示其他著作財產 權人即遊戲軟體開發商在著作財產權存續期間內之著作，自 均應受我國著作權法之保護。綜上所陳，足認被告林峰毅之 上揭自白合於事實，可資採為認定犯罪事實之依據，是本案 事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。二、罪論科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件 之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有 無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修 正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實 質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適 用新法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之事 項。例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減 例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適 用。反之，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重 ，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化 ，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所 指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法 律適用原則，適用裁判時法。故新舊法處罰之輕重相同者， 並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律 適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。本件被告林 峰毅行為後，商標法於100 年6 月29日公布修正，並於101 年7 月1 日修正施行，然92年11月28日修正施行之商標法（ 下稱修正前商標法）第82條之販賣侵害商標權罪，嗣於100 年6 月29日商標法公布修正，並於101 年7 月1 日施行後，
改列於商標法第97條，其法定刑度均未修正，僅增訂為經由 電子媒體或網路方式為之者，刑罰實質未更異，自無比較新 舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。揆諸前揭說 明，修正前後之商標法之法定本刑均相同，並無有利或不利 之情形，自無新舊法律比較適用之問題，應適用現行與有效 之裁判時法論處。修正前商標法第83條之義務沒收主義規定 ，前於100 年6 月29日商標法公布修正，101 年7 月1 日施 行後，改列於商標法第98條，均屬義務沒收規定，僅為部分 文字修正，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題。況商 標法經前揭修正施行，依據法律整體適用及從刑附屬主刑原 則，從刑應適用商標法第98條之沒收規定，即應適用現行與 有效之裁判時法論處，合先敘明。
㈡又按所謂販賣行為，係指行為具有營利之意思，始足構成。 刑罰法律所規定之販賣罪，包含：(1) 意圖營利而販入；(2 ) 意圖營利而販入並賣出；(3) 基於販入以外之其他原因而 持有，嗣意圖營利而賣出。從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述(1) 至(2) 所示販賣罪之著手；而(3) 所 示販賣罪之情形，係以另行起意販賣，向外求售或提供買方 看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著 手。職是，販賣行為之完成與否，應適用標的物之是否交付 作為既遂與未遂之標準（參照最高法院101 年度第10次刑事 庭會議決議）。申言之，仿冒商標商品或侵害著作財產權之 重製物，尚未交付者，應論以意圖販賣而持有或陳列，抑是 意圖散佈而公開陳列或持有之行為，即與販賣有間。被告雖 於100 年3 月19日前某日，向真實姓名年籍不詳自稱「李佳 樺」之人販入如本判決附表二、三所示之仿冒商標商品，並 自100 年3 月19日起至101 年4 月27日止，在其經營之新巨 象專賣店，擬販賣如附表二、三所示仿冒商標商品予不特定 人，然查被告並未將上揭仿冒商標商品、盜版遊戲光碟或盜 版遊戲軟體出賣予第三人。參諸公訴人與告訴人所舉證據， 無法積極證明被告犯罪，法院依職權調查結果，亦無法證明 被告於該段期間內有完成販賣之犯行。職是，揆諸前揭販賣 行為之既遂與未遂說明之決議意旨，應以被告尚未完成販賣 及散布行為，而為被告有利之認定；而公訴意旨雖認被告所 為係販賣仿冒商標商品及明知為侵害著作財產權光碟重製物 而散布，然此部分事實尚無證據證明，應以意圖販賣而持有 仿冒商標商品及意圖散布而持有侵害著作財產權光碟重製物 ，而為有利被告之認定。
㈢按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足 以使相關消費者認識其為商標：①將商標用於商品或其包裝
容器。②持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。③將 商標用於與提供服務有關之物品。④將商標用於與商品或服 務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電 子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5 條定有明文，職是，透過電磁作用，而以遊樂器、光碟機或 電腦主機之操作為媒介，在電視或電腦螢幕前出現商標圖樣 者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源 者，自屬商標之使用範疇。查如附表二、三所示光碟經相容 之遊戲機模擬器執行後，螢幕影像畫面會出現如附表一所示 微軟公司「XBOX 360」、「"X "設計圖」、「XBOX LIVE 」 、「Microsoft game studios」之商標圖樣，是被告明知如 附表二、三所示者為仿冒商標商品，擬販賣予不特定人，因 尚未成立買賣行為或交付仿冒商標商品予不特定人，其屬意 圖販賣上揭仿冒告訴人微軟公司商標商品，係於同一商品使 用相同之註冊商標，為意圖販賣而持有仿冒商標商品；另附 表二、三所示之光碟內，為「XBOX」、「XBOX360 」系統遊 戲程式光碟內所儲存之「XBOXDevelopment Kit 」、「XBOX 360 Development Kit 」電腦程式，均係遊戲程式與電視遊 樂器主機之系統程式間之中介程式（用以使遊戲程式控制遊 樂器之系統軟體，並進而驅動相對應之「PlayStation2」與 「XBOX」、「XBOX360 」電視遊樂器之硬體，以執行相搭配 之遊戲程式，及附表二所示之遊戲軟體程式（由微軟公司所 開發），均為前揭公司享有著作財產權之電腦程式著作，被 告未經著作財產權人同意，擬將上揭盜版遊戲光碟與盜版遊 戲軟體販賣予不特定人，係意圖散布而持有侵害著作財產權 之光碟重製物無疑。
㈣核被告所為，係犯商標法第97條之意圖販賣而持有仿冒商標 商品罪及著作權法第91條之1 第3 項之意圖散布罪而持有侵 害著作財產權之光碟重製物罪。公訴意旨認被告係犯商標法 第97條之販賣仿冒商標商品及著作權法第91條之1 第3 項之 明知侵害著作財產權光碟重製物而散布罪，容有誤會，業如 前述，然此與本案所適用之法條相同，僅屬行為樣態有異， 毋需變更起訴法條；另公訴意旨所指犯罪事實欄中所提及扣 案盜版光碟片共245 片，惟起訴書附表顯有缺漏（僅列表10 0 餘片盜版光碟），本院審酌此部分事實業於起訴書犯罪事 實所揭露，且為同一行為，自得一併審酌（如附表二、三所 示）；另公訴意旨認被告竟與某真實姓名年籍不詳之成年男 子共同基於販賣仿冒商標商品、意圖營利散布侵害著作財產 權重製物之犯意聯絡，惟其所指真實姓名年籍不詳、自稱「 李佳樺」之成年男子，既已將本案盜版光碟販賣予林峰毅，
並由林峰毅買斷該批盜版遊戲光碟的所有權，是該男子之販 賣行為已經完成，無由與被告構成共犯，是公訴意旨此部分 認定，容有誤會，均附此敘明。而被告以一販入內含盜版遊 戲軟體光碟、仿冒商標商品，擬出售予不特定人之行為，同 時觸犯著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權 之光碟重製物而意圖散布加以持有罪、商標法第97條之明知 仿冒商標商品而意圖販賣加以持有罪，並同時侵害各該著作 財產權人與商標權人等法益，係成立想像競合犯，應依刑法 第55條，從一重論，以明知係侵害著作財產權之光碟重製物 ，意圖散布而持有罪論處。而按刑事法若干犯罪行為態樣， 本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類 ，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意 ，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會 通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者， 於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之 職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例 如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者 。被告係自100 年3 月19日起，即意圖散布而陸續持有如附 表二、三所示之盜版遊戲光碟，亦係在密集期間內以相同之 方式持續進行，未曾間斷，顯具有反覆、延續實行之特徵， 在行為概念上，縱有多次持有之舉措，亦應評價認係包括一 罪之集合犯。
㈤爰審酌被告為圖私利，意圖散布而持有盜版遊戲光碟，侵害 他人之著作財產權及商標權，造成著作財產權人及商標權人 、被授權人之損害，實屬不該，且審酌被告前犯有類似犯行 經緩刑宣告（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考 ）及其大專畢業之智識程度、於本院所供承之家庭生活經濟 狀況（本院卷㈠第57頁）、查獲盜版光碟之數量，暨其犯後 於本院審理中坦承犯罪之態度，未與告訴人達成和解等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈥末按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書， 不問屬於犯人與否，沒收之。犯著作權法第91條至第93條、 第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物， 得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者， 其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。商標法第98條、著作 權法第98條分別定有明文。按關於沒收規定，其他法律或刑 法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之 適用。而義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義而適用 ，最高法院79年台上字第5137號著有判例。商標法第98條及 著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第
38條第1 項第2 款而適用。商標法第98條係採義務沒收主義 ，法院並無裁量沒收與否之權限；而著作權法第98條之規定 ，係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務 沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用。是 扣案如附表二、三所示之盜版遊戲光碟共計245 片，均係侵 害告訴人商標權、著作財產權所用之物，不以屬於犯人者為 限，均應依著作權法第98條規定、商標法第98條規定，併予 宣告沒收。
三、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨略以：被告林峰毅明知美商微軟股份有限公司（下 稱微軟公司）生產製造之「XBOX 360」遊戲主機內，設有防 盜拷措施之機制，用以檢查、認證該遊戲主機所讀取之遊戲 光碟片是否係微軟公司所製造或授權製造之正版遊戲軟體， 於遊戲軟體光碟片放入遊戲主機執行之際，需經比對遊戲軟 體光碟片上是否含有防盜拷碼，倘若遊戲軟體光碟片不含該 防盜拷碼，該遊戲主機不會讀取遊戲軟體光碟片而無法執行 ，此為微軟公司所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用 著作之防盜拷措施，未經該著作權人微軟公司之合法授權， 不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防 盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或 為公眾提供服務。被告林峰毅竟基於提供公眾使用規避防盜 措施之零件之單一集合犯意，於100 年3 月19日起至同年4 月27日止，在前開「新巨象電視遊樂器專賣店」內，以一臺 新臺幣（下同）1,600 元之價格，將不特定顧客提供之「 XBOX360 」主機，委由姓名年籍不詳自稱「陳文傑」之男子 轉予不詳廠商，於不詳時地，以植入改機軟體晶片方式（俗 稱硬體改機），使改機後之「XBOX 360」主機能夠讀取未含 有防盜拷碼之光碟，用以規避微軟公司「XBOX360 」主機之 防盜拷措施而提供不特定顧客之公眾使用，並轉而向該不特 定顧客收取2,100 元之費用，因而認被告林峰毅係涉犯作作 權法第96條之1 第2 款、同法第80條之2 第2 項之違法為公 眾提供規避防盜拷措施之零件罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，觀諸刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項規定甚明。此所謂認定犯罪 事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪 證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認
定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告林峰毅涉有前揭犯行，無非係以被告之供述 、微軟公司委任之檢驗人員吳美蔓出具之扣押物品檢驗報告 、XBOX360 的遊戲主機照片及扣案之XBOX360 遊戲主機與遙 控器1 台等為論據（見100 年度偵字第5147號卷㈡第54、59 、60頁）。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊有發 生車禍，在100 年3 月19日至同年4 月27日沒有營業，所以 那段時間沒有給送客戶的主機給別人破解修改等語（見本院 卷㈠第57頁背面）。
㈣經查，公訴人前開所提之證據，僅得以證明本件扣案XBOX36 0 遊戲主機內之防盜拷措施，確有經他人破解（俗稱「改機 」）等情，惟難遽以證明被告林峰毅於本件起訴時間內有提 供公眾規避該電玩主機防盜措施服務之行為。又查，被告林 峰毅確於100 年3 月27日因車禍事故受傷，而於財團法人馬 偕紀念醫院新竹分院（下稱馬偕醫院）治療並住院，迄至同 年4 月6 日出院返家休養，迄至100 年4 月27日員警前往新 巨象專賣店搜索之際，而此期間未於新巨象專賣店營業等情 ，有馬偕醫院之相關病歷在卷可稽（見本院卷㈡所示相關病 歷資料），又員警於100 年4 月27日至新巨象專賣店搜索之 際，被告林峰毅並未於新巨象專賣店營業，經警以電話通知 後亦未能到場，嗣由員警通知該址屋主及當地里長會同在場 並進行搜索等情，亦有前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 及收據可證，是其前開供述，尚非無據；且本院綜觀本件卷 證資料，均無積極證據可資證明被告林峰毅確於100 年3 月 19日起至同年4 月27日止，確仍有在新巨象專賣店開店營業 之事實，是依罪證有疑，唯利被告之原則，應為被告有利而 為該段期間內未實際營業之認定。而被告林峰毅雖坦承前曾 有提供不特定人就XBOX360 主機為「改機」之服務，惟其既 未於起訴意旨所示期間內開店營業，即難據認其有於此段期 間內有何將規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資 訊提供公眾使用或為公眾提供服務之行為。再者，被告林峰 毅曾於偵訊中證述：扣案之XBOX360 遊戲機器係伊放在店內 自己無聊在玩的等語及本院審理中供述：要破解的話只需要 主機，伊店內也有賣正版的XBOX360 遊戲機器等語明確（見 100 年度偵字第5147號卷㈡第151 頁，本院卷㈠第58頁背面 ），是本件扣案之經破解防盜機制之遊戲主機，亦可能係被 告林峰毅所有而自行請他人破解自為使用之機器，且本件除 扣得XBOX360 遊戲主機外，亦扣得遙控器，倘若係不特定人 請求「改機」，應無由連同交付遙控器之理，從而，本案扣
案之機器是否為被告林峰毅為公眾提供規避防盜措施之服務 ，自客戶該處所得，而得以作為被告林峰毅犯罪之證據，亦 屬有疑。
㈤綜上所述，本件公訴人憑以認定被告林峰毅涉有前開罪嫌之 證據，經本院調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致 有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在， 本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資 證明被告林峰毅確有公訴人所指訴之犯行，原應就上開部分 為被告無罪之諭知，惟公訴意旨既認被告林峰毅上開犯嫌， 與前揭犯罪事實一違反著作權法及商標法部分有想像競合犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第3 項、第98條，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官廖倪凰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
刑事第一庭 審判長 法 官 柳章峰
法 官 紀雅惠
法 官 黃思惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭雅文
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
附錄論罪科刑法條全文：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第98條
侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。著作權法第98條
犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
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