臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度訴字第310號
103年度易字第646號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 莫建風
羅濟雲
前列2人共同
選任辯護人 李國源律師（法律扶助）
廖本揚律師（法律扶助）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第2481、2482號），暨追加起訴（103 年度偵字第
2794號）本院判決如下：
主 文
莫建風犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。主刑部分應執行有期徒刑伍年，從刑部分併執行之。又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。羅濟雲犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含主刑及從刑）。又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、莫建風前有多次竊盜前科，最近1 次於民國100 年間因竊盜 案件，經本院以100 年度苗簡字第716 號判決判處有期徒刑 3 月確定，於101 年2 月16日易科罰金執行完畢。羅濟雲前 於ꆼ94年間因施用毒品案件，經本院以94年度易字第129 號 判決判處有期徒刑1 年1 月，嗣經臺灣高等法院台中分院以 94年度上易字第742 號撤銷原判決，判處有期徒刑1 年1 月 確定；於ꆼ95年間因施用毒品案件，經本院以94年度易字第 951 號判決判處有期徒刑6 月確定；於ꆼ96年間因詐欺案件 ，經本院以96年度易字第54號判決判處有期徒刑5 月確定； 上開ꆼ、ꆼ兩案經本院以96年度聲減字第1712號裁定減刑並 定應執行有期徒刑5 月確定；於ꆼ97年間因施用毒品案件， 經本院以97年度易字第278 號、第332 號判決，分別判處有 期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定，又於ꆼ同年 間，因施用毒品案件，經本院以97年度易字第690 、844 號 判決分別判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；於ꆼ98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度易 字第466 號判決判處有期徒刑8 月確定，上開ꆼ、ꆼ兩案復 經本院以98年度聲字第997 號裁定應執行有期徒刑1 年8 月 確定，以上各罪入監接續執行後，於100 年1 月18日縮短刑 期執行完畢。
二、莫建風、羅濟雲猶不知悔改，均明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得 非法持有、販賣，竟仍各自為下列犯行：ꆼ、莫建風基於意 圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000 -000000 號行動電話做為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯 絡工具，而於附表一所示時間、地點，以附表一所示方式， 販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人。ꆼ、羅濟 雲基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 門號0000-000000 、0000-000000 、0000-000000 號行動電 話做為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，於附表二 所示時間、地點，以附表二所示方式，販賣第二級毒品甲基 安非他命予附表二所示之人。ꆼ、羅濟雲明知甲基安非他命 係藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，不得擅自轉讓 ，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102 年12月17日 6 時33分後某時許，在徐玉華位於苗栗縣苗栗市○○街00號 2 樓105 室住處，將置放些許甲基安非他命之玻璃頭交給徐 玉華，而無償轉讓些許甲基安非他命予徐玉華。嗣因檢警對 莫建風、羅濟雲所持用之上開行動電話向本院聲請實施通訊 監察獲准在案，警察遂依監聽資料，循線查獲上情。三、莫建風基於意圖為自己不法所有之犯意，先後為下列犯行： ꆼ於103 年1 月5 日8 時許，在苗栗縣苗栗市○○街00號地 下室臺灣電力股份有限公司「受電室」（無人居住之大樓） ，持現場所遺留客觀上對人之生命、身體安全構成威脅、足 供兇器使用之螺絲起子、斜口鉗等工具，竊取高壓電纜19條 （每條長度約30公尺），得手後，隨即將竊得之電纜變賣。 ꆼ另於103 年1 月6 日16時許，在苗栗縣苗栗市建功國小圍 牆邊，見涂尚成所有之引擎號碼SA25AX-254862 號之普通重 型機車（原車牌號碼為ILP-191 號，查獲時懸掛車牌號碼00 0-000 號，該車原停放在苗栗縣苗栗市○○路000 號前，於 103 年1 月5 日18時25分許發現遭竊）停放該處且鑰匙仍插 放在機車上，遂以該車之鑰匙啟動電門竊取之，得手後，供 己代步之用。嗣於103 年2 月24日上午10時30分許，莫建風 因另案通緝為警查獲，於有偵查犯罪權限之機關或公務員發 覺前，主動向警方坦承上揭竊盜機車犯行，而接受裁判，並 帶同警察至苗栗縣苗栗市苗栗高中側門旁停車場尋獲該車， 而查悉上情。
四、案經苗栗縣警察局移請暨臺灣電力公司訴由苗栗縣警察局苗 栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證 與文書證據等證據），檢察官、被告2 人及其等辯護人對本 院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（ 見本院103 年度訴字第310 號卷【下稱本院第310 號卷】第 62頁背面、第82頁背面到第84頁背面、103 年度易字第646 號卷第18頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有 證據能力。
二、本院所引用有關門號0000-000000 號、0000-000000 號、00 00-000000 號、0000-000000 號行動電話監聽錄音，係經本 院102 年度聲監字第316 號、341 號、342 號、102 年度聲 監續字第438 號通訊監察書核准監聽在案（見苗警刑一字第 0000000000號【下稱第22614 號警卷】第52、53、55、56、 58、59、61、62頁），屬依法所為之監聽，執行監聽機關基 於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，製作成卷附通訊監察 譯文，係屬合法取得之證據，又被告2 人及其等辯護人於本 院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經 本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序 ，本案卷附上開通訊監察譯文，自有證據能力（最高法院10 2 年度台上字第1704號判決意旨參照）。
三、本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
ꆼ、關於被告莫建風、羅濟雲所犯販賣第二級毒品甲基安非他命 及被告羅濟雲所犯轉讓禁藥部分：
上揭犯罪事實，業據被告莫建風（見102 年度他字第1177號 卷【下稱第1177號他卷】二第25-31 頁、第39、40、56頁， 本院第310 號卷第58頁背面至60頁、第85-87 頁）、羅濟雲 （見第1177號他卷二第123 、124 、177 、178 頁，本院第3 10 號卷第61頁、第87、88頁）於警詢、偵查中及本院準備 程序、審理時坦承不諱，核與證人江志容（見第1177號他卷
一第201-204 頁、第212 、213 頁）、陳國正（見第1177號 他卷一第217 、218 、234 頁）、劉志龍（見第1177號他卷 二第3-5 頁、第17頁）、張雁南（見第1177號他卷一第173 、197 頁）、劉瑞ꆼ（見第1177號他卷二第94、95、112 、 113 頁）、徐玉華（見第1177號他卷一第58、75頁）等人於 警詢、偵查中證述之情節大致相符，且有通訊監察譯文（見 第1177號他卷二第10、173 、206 、208 、220 頁、第 94-96 頁）、通聯調閱查詢單（見第1177號他卷二第第177 頁，第22614 號警卷第63-67 頁）等件在卷可稽，是被告莫 建風、羅濟雲之自白顯與事實相符，堪以採信。ꆼ、關於被告莫建風所犯竊盜部分
上揭犯罪事實，業據被告莫建風於警詢、偵查中及本院準備 程序、審理時坦承不諱（見103 年度偵字第2794號卷【下稱 第2794號偵卷】第18-21 、23、66頁，本院103 年度易字第 646 號卷第17、36、37頁），核與證人彭文斌（見第2794號 偵卷第25、26頁）、涂尚成（見第2794號偵卷第27頁）、杜 金存（見第2794號偵卷第29、30頁）於警詢、偵查中證述之 情節大致相符，且有贓物認領保管單2 張（見第2794號偵卷 第31、32頁）、苗栗縣警察局車輛尋獲電腦入單1 紙、車輛 詳細資料表2 張、失車- 案件基本資料詳細畫面報表1 份、 照片【含失竊物品、現場、統一發票、監視器翻拍畫面、被 告莫建風所穿鞋子、拓印、鑰匙等】共計34張（見第2794號 偵卷第39-42 頁）等件在卷可稽。又被告莫建風於臺灣電力 股份有限公司受電室行竊時所遺留之煙蒂及保特瓶經送請內 政部警政署刑事警察局鑑定結果，結論：「苗栗分局送鑑杜 金存電纜遭竊案編號1 煙蒂、編號2 瓶口棉棒‧‧檢出同一 男性DNA-STR 型別，與涉嫌人莫建風DNA-STR 型別相符，該 15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為6.79X10 的負21 次方。‧‧研判來自涉嫌人莫建風」等語，有該局103 年4 月10日刑生字第0000000000號鑑定書1 份附卷足憑（見第27 94號偵卷第33、34頁），可徵被告莫建風確於上開地點行竊 無訛，是被告莫建風之自白亦與事實相符，應堪採信。ꆼ、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之 交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦 判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之 價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之 意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非
可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格， 作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。查被告2 人與附表一、二所示證人並非至親，又 無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提 供證人甲基安非他命之理，足徵被告2 人販入之價格必較轉 售予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或施用甲基安 非他命牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告2 人販賣甲基安非他命確有獲利，其等係基於營利之意圖販售 甲基安非他命無訛。
ꆼ、綜上所述，本件事證明確，被告莫建風就附表一所示販賣第 二級毒品甲基安非他命及上開2 次竊盜犯行；被告羅濟雲就 附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安 非他命等犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
ꆼ、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 管制之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有。次按甲基 安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之 第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第 1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即 甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條 第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪則係於93年4 月21日修正公布，同年月23 日生效之後法，該罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他
命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定 所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事 法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第 83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法 」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條 第1 項之規定處斷（最高法院99年度台上字第2041號判決意 旨參照）。
ꆼ、又螺絲起子、斜口鉗，可供剪斷電纜線，足認係質地堅硬之 物，客觀上足以危害他人生命、身體安全，為兇器之一種； 又刑法第321 條第1 項第3 款之「攜帶兇器」，只須行竊時 攜帶具有危險性之物為已足，並不以將該兇器自他地攜往行 竊地為必要，亦即不論其係於未行竊前即攜帶持有或在竊盜 現場臨時拾取持用，亦不問該兇器為何人所有均屬之（最高 法院78年度台上字第4422號判決意同此旨）。ꆼ、核被告莫建風所為，就犯罪事實欄二ꆼ部分，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實 欄三ꆼ部分，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊 盜罪，就犯罪事實欄三ꆼ部分，係犯刑法第320 條第1 項之 竊盜罪。被告羅濟雲就犯罪事實欄二ꆼ部分，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實 欄二ꆼ部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告 羅濟雲轉讓甲基安非他命予證人徐玉華施用之犯行，依證人 徐玉華之證述，僅供該次施用，可認數量甚微，且無證據顯 示被告羅濟雲該次轉讓甲基安非他命之淨重為10公克以上， 依前揭說明，自應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 又被告2 人各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為 其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告羅濟雲轉讓 甲基安非他命部分，係從較重之轉讓禁藥罪論處，已如前述 ，則其持有甲基安非他命部分自不另論罪。
ꆼ、關於追加起訴意旨認被告莫建風就犯罪事實欄三ꆼ所為，係 犯刑法第337 條之侵占罪乙節。按「上訴人自白在清華大學 斜對面統一超商前，以鑰匙啟開機車之鎖而竊取之，並非拾 得該車至明，且竊取他人財產犯罪所得之贓物，在法律上仍 應成立竊盜罪，該機車雖先由他人自清華大學內竊出後，停 放統一超商店前加鎖，斯時應為該竊賊所管領之物，再為上 訴人竊取，並非任意丟棄無人管領之物，焉得謂僅成立侵占 遺失物罪。」（最高法院80年台上字第4605號判決意旨參照 ）。經查，被告莫建風以上開機車之鑰匙啟動電門而將該車 騎走，竊取該車等情，已如前述，顯見被告莫建風並非拾得
該車至明；且被告莫建風仍可騎乘約100 公尺，亦據其供明 在卷（見本院103 年度易字第646 號卷第17頁背面），可見 上開機車功能正常，得以啟動，衡情自不可能為他人遺失物 ，且按諸上開最高法院判決意旨所示，竊取他人財產犯罪所 得之贓物，在法律上仍應成立竊盜罪，是被告莫建風上開行 為應成立竊盜罪，檢察官追加起訴認被告莫建風此部分所為 ，係犯刑法第337 條之侵占離本人所持有之物罪，容有誤會 ，惟兩者之基本社會事實相同，復經本院於審理時告知被告 莫建風竊盜罪之法條俾利檢察官、被告莫建風論告答辯（見 本院第310 號卷第77頁背面），而無礙於被告莫建風訴訟上 之防禦權利，本院自得依法變更起訴法條。至起訴書另認被 告羅濟雲就犯罪事實欄二ꆼ部分，係犯刑法第30條、毒品危 害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪部分，亦 有誤會，惟此部分已經蒞庭檢察官當庭更正（見本院卷第58 頁背面），本院自毋庸變更起訴法條，附此敘明。ꆼ、被告莫建風、羅濟雲所犯上開各罪，均犯意各別，行為互殊 ，均應予分論併罰。
ꆼ、被告莫建風、羅濟雲分別有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執 行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷 可憑，其於5 年以內故意再犯如犯罪事實欄所示有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，應分別各依刑法第47條第1 項之規定 ，加重其刑。
ꆼ、又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。被告莫建風、羅濟雲各犯附表一、二所示各罪後，於 本案偵查及審判中均已自白犯行，有各該偵訊、準備程序及 審判程序筆錄在卷可憑（詳如前述），自均應依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並均先加後減之。 至被告羅濟雲就轉讓禁藥甲基安非他命之行為，應適用法定 刑較重之藥事法第83條第1 項之規定論處，已如前述，其雖 於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於 偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修 正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地， 附此敘明（最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決 意旨參照）。
ꆼ、另被告莫建風就犯罪事實欄三ꆼ之竊盜犯行，係因另案通緝 被警查獲時，於有偵查犯罪權限之機關或公務員知悉該案犯 罪前，主動向警承認該次竊盜犯行，並帶同員警前往尋獲失 竊機車之事實，業據證人即苗栗縣警察局苗栗分局警員劉文 兆於本院審理時結證明確（見本院第310 號卷第81頁背面至
82頁），堪認被告莫建風該次竊盜犯行，符合刑法第62條前 段之對於未發覺之罪自首而接受裁判之要件，爰就該次犯行 依法減輕其刑，並與前開累犯加重部分，依法先加後減之。 至被告莫建風另主張犯罪事實欄三ꆼ之竊盜犯行亦構成自首 乙節，依證人劉文兆證稱：民眾報案後，採證小組去現場查 到1 張發票，我們依照發票去調監視器，再依照片到外面查 訪，因為莫建風之前有案件，查訪後就知道是莫建風，在其 到案前就知道是其行竊等語甚詳（見本院第310 號卷第79頁 背面、第81頁）。可見被告莫建風在供出前開竊取電纜線之 犯行前，警察業已知悉其犯行，是其此節主張，不足採信， 此部分犯行核無刑法第62條所定自首減刑之適用，一併敘明 。
ꆼ、關於被告2 人有無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用乙 節。
1、按毒品危害防制條例第17條第1 項明定販賣毒品者供出毒品 來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為 人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之 特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發 動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之 （最高法院103 年度台上字第679 號判決意旨參照）。 2、被告莫建風於警偵訊時固供稱毒品係向綽號「阿發」之人所 購買云云，惟除了綽號以外，並未供出該人之真實姓名、年 籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪 之公務員因而對之發動調查或偵查，顯難遽認被告莫建風已 「具體」詳實提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯 罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），遑論因而 查獲，是就被告莫建風部分，核無上開條項減輕其刑之適用 。
3、被告羅濟雲之辯護人辯護意旨略以被告羅濟雲供稱毒品來源 係「邱乾峰」、「謝志宏」等語，惟被告羅濟雲於警詢中供 稱：伊係叫邱乾峰送東西給伊使用云云（見第1177號他卷二 第123 頁），於偵查中供稱：劉瑞ꆼ打電話跟伊約見面後， 伊都叫邱乾峰送毒品給他，錢也是邱乾峰拿走，伊幫邱乾峰 賣毒品；102 年11月15日那次，伊叫邱乾峰送甲基安非他命 給伊，伊交給劉瑞ꆼ，‧‧伊沒有錢給邱乾峰云云，嗣又供 稱卷附伊與邱乾峰的對話，係邱乾峰詢問有無錢可還他，他 要買甲基安非他命，‧‧102 年11月19日那次，邱乾峰要找 人合夥買毒品，他要伊去找藥頭買云云（見第1177號他卷二 第177 頁背面、第178 、179 頁），可見被告羅濟雲就其與
邱乾峰之間究係前後手、共犯或合資之關係，所供已有瑕疵 ；再者，證人邱乾峰於警詢中證稱毒品係向羅濟雲購買等語 （見第1177號他卷二第60頁），於偵訊中亦證稱：伊跟羅濟 雲買甲基安非他命，102 年11月19日那次，伊跟羅濟雲買55 00元的甲基安非他命，兩人在電玩店外交易等語（見第1177 號他卷二第73頁背面至74頁）；佐以證人劉瑞ꆼ證稱交易現 場只有伊跟羅濟雲，未曾提及另有邱乾峰之人等語（見第11 77號他卷二第94、97頁），益徵被告羅濟雲所謂毒品來源係 邱乾峰乙節，顯與證人邱乾峰、劉瑞ꆼ所述不符，尚不足採 。且稽之卷內事證，亦無被告羅濟雲所稱毒品來源為「謝志 宏」之年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵及雙方交易關 聯性等資料，檢察官亦無就此偵辦邱乾峰、謝志宏販賣第二 級毒品予被告羅濟雲之罪嫌，並予起訴，自難認其符合毒品 危害防制條例第17條第1 項規定，已「具體」提供毒品來源 之資訊並「因而破獲」，而有該條項減輕其刑之適用。ꆼ、辯護人之辯護意旨略以：被告2 人販賣毒品之數量不多，所 得利益微薄，與大盤、中盤等毒梟相比，惡性較輕，且被告 2 人均有施用毒品，一時失慮，受友人所託，才為本件犯行 ；又其2 人學歷較低，工作收入不高，請均依刑法第59條規 定減輕其刑云云。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其 刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號 判決意旨參照）。查被告2 人分別為附表一、二所示各次販 賣甲基安非他命行為時已為成年人，當知毒品對社會秩序及 國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販 賣甲基安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認 被告2 人之犯行客觀上已有引起一般同情之情事；況被告2 人販毒之犯行，經各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3 年6 月，顯無過 重而情堪憫恕之情形，自均無從依刑法第59條規定酌減其刑 之餘地。故被告2 人之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其 刑乙節，尚無所據。
ꆼ、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，被告2 人無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，
僅圖一己私利，任將甲基安非他命販賣他人，或轉讓他人， 肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其 他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並減損國家國力 、競爭力；再者，被告莫建風正值壯年，不思以勞力賺取財 物，竟竊取他人電纜線及機車等物，漠視他人財產權益。惟 念及被告莫建風、羅濟雲均自始坦承犯行，販賣毒品之次數 分別為5 次、2 次，轉讓禁藥1 次，販賣對象分別為4 人及 1 人、販毒金額尚屬不多，被告莫建風竊取財物之價值，犯 後態度良好；暨被告莫建風自述其國中畢業、從事板模工作 、月入約新台幣（下同）2 萬多、3 萬元，父親已成植物人 ，被告羅濟雲自述其高職畢業，在長春石化代工的下游廠商 工作，月入約1 萬多元，母親已88歲，長兄在外居住，次兄 殘障；兼衡被告2 人之犯罪動機、目的、手段、所生危害等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告莫建風所犯 不得易科罰金部分及被告羅濟雲所犯部分分別定其應執行之 刑，另就被告莫建風所犯得易科罰金部分，諭知易科罰金之 折算標準，以示懲儆。
ꆼ、沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定，係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少 ，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法 本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。是 販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依 法沒收。則被告莫建風如附表一所示各次販賣毒品之所得及 被告羅濟雲如附表二所示各次販賣毒品所得均雖未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收之，爰於 附表一、二所示各次犯行之主文項下分別宣告沒收之，且因 未扣案，併諭知如不能沒收時，以其財產抵償之。另就被告 莫建風所犯附表一編號1 、3 部分及被告羅濟雲所犯附表二 編號1 部分，如不能沒收時，諭知追徵其價額。 2、未扣案之不詳廠牌行動電話（含門號0000-000000 號、0000 -000000 號、0000-000000 號SIM 卡共計3 張）1 具，係被 告羅濟雲所有供聯繫販賣毒品所用之物，至SIM 卡之申登人 雖非被告羅濟雲之名義，惟係他人交付、賣予被告羅濟雲使 用，而為其所有之物等情，業據其供明在卷（見第1177號卷 二第177 頁背面，本院卷第88頁背面），自應依毒品危害防 制條例第19條第1 項在各該罪項下沒收，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額（最高法院99年度第5 次刑事庭會議ꆼ 決議參照）。至未扣案之不詳廠牌行動電話1 具（含門號00 00-000000 號SIM 卡1 枚），固係被告莫建風供聯繫販賣毒
品所用之物，惟被告莫建風於偵訊中供稱，該電話係案外人 陳國正所借等語（見第1177號他卷二第39頁背面），且無證 據證明係屬被告莫建風所有之物，而該門號申登人亦非被告 莫建風等情，有臺灣大哥大資料查詢1 份可證（見本院卷第 36頁），爰均不另為沒收之諭知。至被告羅濟雲轉讓甲基安 非他命所用之玻璃頭，未據扣案，且經被告羅濟雲丟掉，並 拋棄所有權，亦據其供明在卷（見本院第310 號卷第61頁背 面、第88頁），復無法證明尚屬存在，並非違禁物，亦不另 為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第321 條第1 項第3 款、第320 條第1 項、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款、第9 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳秋錦
法 官 魏正杰
法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
書記官 魏美騰
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條第1項
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項第3款
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一：莫建風販賣第二級毒品
┌─┬───┬───────┬──────────┬─────┬────────────┐
│編│販賣 │販賣時間/地點 │ 販賣方式 │販毒所得（│ 罪刑欄 │
│號│對象 │ │ │新臺幣） │ （含主刑及從刑） │
├─┼───┼───────┼──────────┼─────┼────────────┤
│1 │江志容│102 年12月2 日│江志容事先以不詳號碼│易付卡1 張│莫建風販賣第二級毒品，累│
│ │ │上午10時56分許│之電話聯絡莫建風，由│（價值新臺│犯，處有期徒刑參年捌月，│
│ │ │，在苗栗縣苗栗│江志容先交付易付卡門│幣【下同】│未扣案之販賣第二級毒品所│
│ │ │市中正路上中華│號1 張（價值新臺幣【│」1000元）│得價值新台幣壹仟元之易付│
│ │ │電信公司對面的│下同】1000元）給莫建│ │卡壹張沒收，如全部或一部│
│ │ │米店前。 │風，作為購買甲基安非│ │不能沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │他命之對價，嗣後江志│ │ │
│ │ │ │容再使用公用電話037-│ │ │
│ │ │ │355304（起訴書誤載為│ │ │
│ │ │ │355854）、000-000000│ │ │
│ │ │ │號，與莫建風所持用之│ │ │
│ │ │ │行動電話門號0000-000│ │ │
│ │ │ │423 號，於102 年12月│ │ │
│ │ │ │2 日上午10時28分25秒│ │ │
│ │ │ │、10時43分37秒、10時│ │ │
│ │ │ │51分45秒，聯繫毒品交│ │ │
│ │ │ │易事宜，見面後，由莫│ │ │
│ │ │ │建風販賣甲基安非他命│ │ │
│ │ │ │毒品1 小包（重約0.2 │ │ │
│ │ │ │公克）予江志容。 │ │ │
├─┼───┼───────┼──────────┼─────┼────────────┤
│2 │江志容│102 年12月5 日│江志容使用公用電話 │ 800元 │莫建風販賣第二級毒品，累│
│ │ │下午18時34分許│000-000000（起訴書漏│ │犯，處有期徒刑參年柒月，│
│ │ │，在苗栗縣苗栗│載）、000-000000、03│ │未扣案之販賣第二級毒品所│
│ │ │市阿秋電子遊藝│0-000000號，與莫建風│ │得新臺幣捌佰元沒收，如全│