臺灣臺東地方法院民事判決 103年度訴字第83號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 王榮周
訴訟代理人 孫文慶
被 告 興來實業股份有限公司
法定代理人 蔡辰洋
被 告 吳英拋
林順德
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年10月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告興來實業股份有限公司應將坐落臺東縣卑南鄉○里段○○地號土地及臺東縣卑南鄉○○段○○○地號土地（權利範圍均為全部），經臺東縣臺東地政事務所於民國七十三年四月九日以東地所字第００三五００號收件所設定擔保債權總金額為本金最高金額新臺幣壹仟貳佰玖拾萬元之抵押權登記予以塗銷。被告吳英拋、林順德應將坐落臺東縣卑南鄉○○段○○○地號土地（權利範圍全部），經臺東縣臺東地政事務所於民國六十九年七月一日以東地所字第００八０九三號收件所設定擔保債權總金額為新臺幣貳佰貳拾萬元之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告興來實業股份有限公司負擔十分之七，餘由被告吳英拋及林順德連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按解散之公司除因合併、分割或破產者外，應行清算。解散 之公司於清算範圍內，視為尚未解散。公司之清算人，在執 行職務範圍內，為公司負責人。股份有限公司清算人執行了 結現務、收取債權、清償債務、分派賸餘財產等職務，有代 表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。公司法第24條、第 25條、第8條第2項、第334條準用同法第84條分別定有明文 。又股份有限公司之清算，以董事為清算人。但公司法或章 程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第32 2條第1項亦有明文。查被告興來實業股份有限公司業於民國 86年4月1日經股東會決議解散，並選任蔡辰洋為清算人，且 於86年4月3日經臺北市政府解散登記在案等情，有被告興來 實業股份有限公司之公司資料查詢表、變更登記事項卡及股 東臨時會議紀錄等證在卷可稽（本院卷第27、45、46頁）。 準此，揆諸首揭規定，被告興來實業股份有限公司於清算範 圍內應視為尚未解散，本件訴訟應以清算人蔡辰洋為其法定 代理人，合先敘明。
二、被告興來實業股份有限公司未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：緣訴外人吳春元、王月英前於87年7月11日分別 向訴外人保證責任臺東縣臺東市信用合作社借款新臺幣（下 同）650萬元、900萬元，吳春元、王月英並互為上開借款之 連帶保證人，惟上開借款迄今尚餘共計21,770,004元未獲清 償，伊嗣因概括承受保證責任臺東縣臺東市信用合作社之資 產及負債而取得上開債權。又吳春元所有坐落臺東縣卑南鄉 ○里段00地號及臺東縣卑南鄉○○段000地號之土地（權利 範圍均為全部，下合稱系爭土地）前曾分別設定擔保債權額 為最高限額1,290萬元之抵押權予被告興來實業股份有限公 司、擔保債權額為220萬元之抵押權予被告吳英拋、林順德 （下合稱系爭抵押權），然系爭抵押權所擔保債權均已罹於 時效而消滅，且抵押權人即被告等人均未於5年之除斥期間 實行其抵押權，是系爭抵押權亦均已歸於消滅。而系爭抵押 權登記繼續存在將影響伊就系爭土地聲請強制執行以取償之 權利，且吳春元業於90年9月11日死亡，訴外人吳金峯、吳 清花、吳鳳秋為吳春元之繼承人，因而繼承吳春元對伊之債 務及對系爭土地之權利，惟均怠於請求被告等人塗銷系爭抵 押權登記，伊為保全債權，爰依民法第242條、第767條第1 項中段等規定，本於債權人之地位代位債務人吳金峯、吳清 花、吳鳳秋請求被告等人塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明 ：如主文所示。
二、被告之答辯：
（一）被告吳英拋、林順德均以：當時係吳春元向伊等借款而以 土地抵押，伊等均不瞭解時效之規定，因而未聲請強制執 行，但吳春元對伊等之欠款尚未清償完畢，是伊等不同意 塗銷抵押權登記等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。（二）被告興來實業股份有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未 提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）經查，原告主張其為訴外人吳春元之債權人，且吳春元曾 以系爭土地設定系爭抵押權予被告等人，及訴外人吳金峯 、吳清花、吳鳳秋為吳春元之繼承人等事實，業據其提出 與所述相符之強制執行金額計算書分配表、債權憑證、本 院101年2月1日函覆關於吳春元繼承人聲明拋棄繼承情形 之函文1紙、繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本等件 為證（本院卷第6至19頁），且被告吳英拋、林順德就此
均未為爭執，而被告興來實業股份有限公司已於相當時期 受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書 狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段、第1項之規定 ，應視同自認，是堪認原告此節主張為真實。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完 成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第 125條前段、第880條分別定有明文。次查，吳春元以系爭 土地設定系爭抵押權所分別擔保被告吳英拋、林順德之債 權及被告興來實業股份有限公司之債權，其清償期業經分 別登記為69年9月27日、83年4月9日等情，有上開土地登 記謄本在卷可稽，堪認上開擔保債權之請求權至遲分別於 84年9月27日、98年4月9日即均已罹於15年之時效而消滅 ，而抵押權人即被告等人復未於5年內實行抵押權，是系 爭抵押權亦足認均已分別於89年9月27日、103年4月9日因 除斥期間經過而消滅。
（三）再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利。民法第767條第1項中段、第242條前段分 別定有明文。又民法第242條關於債權人之代位權規定， 原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全， 有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟 之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者， 其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為 之，最高法院著有43年台上字第243號判例可參。再查， 系爭抵押權既因除斥期間經過而消滅，惟其設定登記未經 塗銷，對於訴外人吳金峯、吳清花、吳鳳秋因繼承而取得 之所有權自有妨害，從而訴外人吳金峯、吳清花、吳鳳秋 自得本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條第1項 中段之妨害除去請求權，分別請求被告將系爭抵押權登記 予以塗銷。而訴外人吳金峯、吳清花、吳鳳秋復因繼承吳 春元之債務而為原告之債務人，且名下財產均不足清償對 原告所負上開債務，有本院依職權調閱其等之稅務電子閘 門所得財產調件明細表在卷可稽（本院卷第60至67頁）， 惟復均怠於行使請求被告塗銷系爭抵押權登記之權利，揆 諸首揭規定及說明，原告為保全其債權，本於上開民法第 242條之規定，主張代位其債務人吳金峯、吳清花、吳鳳 秋行使民法第767條第1項中段之妨害除去請求權，請求被 告將系爭抵押權登記予以塗銷，於法自屬有據。四、綜上所述，原告本於債權人之地位代位債務人即訴外人吳金
峯、吳清花、吳鳳秋請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理 由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決 結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上結論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 盧怡秀
法 官 徐晶純
法 官 趙彥強
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
書記官 陳憶萱
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