臺灣臺南地方法院民事判決 103年度簡上字第43號
上 訴 人 北安宮
法定代理人 楊春源
訴訟代理人 楊丕銘律師
被 上 訴人 許益欽
訴訟代理人 黃進祥律師
複 代 理人 洪國欽律師
訴訟代理人 黃建雄律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國102年5月
31日本院臺南簡易庭101年度南簡字第1294號民事第一審判決提
起上訴，經本院民國於103年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人「應將被上訴人所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分（面積三九七平方公尺）之柏油路面、編號Ｃ部分（面積三九平方公尺）之水溝挖除，並將上開土地騰空返還被上訴人」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限。民 事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有 明文。再依民事訴訟法第436條之1第3項規定，上開規定於 簡易程序之上訴程序準用之。而所謂請求之基礎事實同一， 係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之 共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於 變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之 保障，俾符訴訟經濟者，均屬之。本件被上訴人於原審主張 依兩造所簽訂之合約書第2條之約定，請求上訴人應將被上 訴人所有坐落系爭1445-3地號土地上如附圖所示編號A之榕 樹（面積19平方公尺）挖除，並將上開土地騰空返還被上訴 人；嗣原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴後，被上訴 人於第二審追加依民法第767條第1項之規定請求挖除前開之 榕樹，查被上訴人追加之訴與原訴之原因事實，均係請求上 訴人挖除系爭榕樹，且其於原審即主張系爭1455-3地號土地 為其所有，則被上訴人原請求所主張之事實及證據資料，於 追加之訴亦得加以利用，並無害於上訴人程序權之保障，揆
諸前開規定，並無不合，應予准許。
乙、實體部分
一、被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國98年1月12日簽訂合 約書（101年度補字第456號卷第9、10頁），第1條約定：兩 造同意將上訴人所有坐落台南市○○區○○○段○000000地 號土地，與被上訴人所有同段舊1446-3地號土地辦理土地合 併分割登記為乙地；另上訴人所有同段舊1445地號土地，與 被上訴人所有同段舊1446-1地號土地辦理土地合併分割為甲 地，再將甲地與乙地辦理共有物分割登記，並由上訴人全部 取得甲地，其分割後之地號為同段1445地號土地（面積1680 平方公尺），被上訴人則全部取得乙地，其分割後地號為同 段1445-3地號土地（面積1321平方公尺；下稱系爭1445-3地 號土地）。另系爭合約書第2條約定：「本約歸仁鄉○○○ 段000000地號土地目前由甲方（即上訴人）舖設柏油路面及 建設排水溝，甲方同意於本約完成共有物分割登記后3年內 將現有柏油路及排水溝挖除，並將挖除后之廢棄物搬離，挖 除及廢棄物搬離費用由甲方負擔。」詎系爭1445-3地號土地 已於98年8月19日完成共有物分割登記，迄今3年多，惟被上 訴人多次口頭告知並寄發存證信函請求上訴人履行契約，均 未獲置理，爰依系爭合約書第2條之約定提起本件訴訟等語 。並聲明：上訴人應將被上訴人所有坐落系爭1445-3地號土 地上如附圖所示編號A之榕樹（面積19平方公尺）、編號B之 柏油路面（面積397平方公尺）、編號C之水溝（面積39平方 公尺）挖除，並將上開土地騰空返還被上訴人。二、上訴人於原審辯稱：系爭合約書為真正，被上訴人於101年1 月20日向上訴人之法定代理人請求返還系爭1445-3地號土地 ，然上訴人之法定代理人表示須召開信徒代表大會進行決議 ，因信徒代表意見不一，故沒有決議，而系爭1445-3地號土 地依系爭合約書之約定應返還予被上訴人，法院怎麼判決， 上訴人就怎樣執行。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。其上 訴理由如下：
㈠系爭1445-3地號土地上雖有如附圖所示編號A之榕樹、編號B 之柏油路面及編號C之水溝，然僅編號A之榕樹為上訴人所有 ，編號B之柏油路面及編號C之水溝則屬台南市歸仁區公所所 設置之設施。而依據上訴人開會之結果，上訴人不同意移除 編號A之榕樹。
㈡被上訴人主張依系爭合約書第2條之約定，請求上訴人挖除 附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝，並將土地騰空返
還被上訴人，為無理由：
⒈系爭合約書第2條約定：「本約歸仁鄉○○○段000000地 號土地目前由甲方（即上訴人）舖設柏油路面及建設排水 溝，甲方同意於本約完成共有物分割登記后3年內將現有 柏油路及排水溝挖除，並將挖除后之廢棄物搬離，挖除及 廢棄物搬離費用由甲方負擔」，可知上訴人依該條約定所 負擔之挖除義務應以柏油路面及排水溝係由上訴人所鋪設 及建設者為其義務發生之前提要件。本件系爭柏油路面及 排水溝既係由台南市歸仁區公所所鋪設施作，非係由上訴 人所鋪設及建設，則上訴人並無系爭合約書第2條所約定 之挖除義務，被上訴人應向台南市歸仁區公所請求挖除系 爭柏油路面及排水溝，並將土地騰空返還被上訴人始屬適 格。
⒉再者，系爭柏油路面及排水溝既係由台南市歸仁區公所所 有並設置，則系爭合約書第2條所為「上訴人應挖除系爭 柏油路面及排水溝」之約定顯係屬無權處分；且由台南市 歸仁區公所101年7月13日所建字函第0000000000號函（本 院卷第10頁）說明二記載：「歸仁北段1445及1445-3地號 上道路路面及排水溝屬供公眾使用之現有設施，確有保留 必要，陳情人（即被上訴人）所陳廢止等予以否准。」等 語，足證台南市歸仁區公所業已拒絕承認系爭合約書第2 條之約定致該約定確定無效。
⒊又附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝實係供公眾通 行而具有公用地役權法律關係之既成巷道：
⑴由台南市歸仁區公所101年6月20日協調會紀錄之記載（ 本院卷第14頁）可證，系爭柏油路面及水溝確屬具有公 用地役權法律關係之既成道路致台南市歸仁區公所乃否 准廢道之申請，而台南市歸仁區公所既認定系爭柏油路 面及水溝為既成巷道，則此為行政機關就公法爭議事項 依職權所為之認定，普通法院自應受台南市歸仁區公所 上開認定之拘束。再者，由農林航空測量所70年起之航 照圖及目前之Google地圖可知，系爭道路（含水溝）確 係早自70年間起迄今均為供公眾通行之道路而為既成道 路。另由里長之證明書及系爭柏油路面、水溝係由歸仁 區公所鋪設施作者（水溝蓋上有歸仁公物字樣）益知， 系爭柏油路面及水溝確係既成道路無疑。
⑵系爭柏油路面及水溝既屬既成巷道，則兩造間之系爭合 約書第2條約定上訴人應挖除系爭柏油路面及水溝云云 ，其約定內容實已違反被上訴人所負有容忍公眾（包含 上訴人及上訴人之信徒在內）通行之義務及侵害公眾通
行之權利。從而，該約定有背於公共秩序而依民法第72 條之規定，應屬無效。
⑶又系爭柏油路面及排水溝既屬公有且供公眾使用，因此 不僅上訴人、甚且一般人均不能將之挖除，況台南市歸 仁區公所亦已表明其不可能同意將系爭柏油路面及排水 溝予以挖除，故系爭合約書第2條約定上訴人應將公有 且供公眾使用之系爭柏油路面及排水溝予以挖除，該約 定屬自始客觀不能，依民法第246條第1項本文之規定， 該約定為無效。
⒊此外，因上訴人無權挖除坐落在被上訴人所有系爭1445-3 地號土地上之第三人台南市歸仁區公所之物，且台南市歸 仁區公所又已表明不同意將系爭柏油路面及排水溝予以挖 除，故系爭合約書第2條約定上訴人應將公有且供公眾使 用之系爭柏油路面及排水溝予以挖除，該約定屬嗣後主觀 給付不能（甚至係嗣後客觀給付不能），是上訴人得依民 法第225條第1項之規定而主張免給付義務。四、被上訴人於本院則辯稱：
㈠系爭1445-3地號土地上有如附圖所示編號A之榕樹、編號B之 柏油路面及編號C之水溝，而其中編號A之榕樹為上訴人所有 ，因上訴人不同意移除，爰依民法第767條第1項之規定，請 求上訴人移除編號A之榕樹，並將土地騰空返還被上訴人。 ㈡被上訴人主張依系爭合約書第2條之約定，請求上訴人挖除 如附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝，並將土地騰空 返還被上訴人，為無理由：
⒈系爭1445-3地號土地並不存在系爭柏油路面及水溝無法履 行除去之瑕疵：
⑴按司法院釋字第400號解釋理由中，就既成道路成立公 用地役關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必 要，而非僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久 遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍 應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知 其梗概（例如始於日據時期、87水災等）為必要。次按 公用地役關係為公法關係，倘私有土地已具有公用地役 關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公 眾使用之目的，而排除他人之使用。惟公用地役關係乃 以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土 地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用 地役關係。再按公用地役關係乃私有土地而具有公共用 物性質之法律關係，既成道路成立公用地役關係，首須
為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省 時，而系爭土地供作通道使用，僅係便利特定居民互相 往來，非不特定之公眾通行所必要，與私有土地形成公 用地役關係之要件不合。本件觀諸台南市歸仁地政事務 所土地複丈成果圖（即附圖），就目前鋪設在系爭1445 -3地號土地上之柏油路面自東往西勘驗，北側有與其他 巷道（1445-4地號土地）相連，相關通行非必經過系爭 1445-3地號土地不可，亦可行經1445-4地號土地，是行 經系爭1445-3地號土地僅為通行之便利或省時，而非為 不特定之公眾通行所必要。
⑵再者，觀諸卷附之空照圖可知，北安宮廣場前有道路可 通行至他地及道路，系爭1445-3地號土地北側亦有與其 他巷道相連；反觀系爭1445-3地號土地旁之住戶數家且 成員固定，顯非不特定之公眾，縱上開住戶及其親友須 經由系爭道路即系爭1445-3地號土地部分通行始能通往 公路，仍應認系爭道路屬供特定人使用，與公用地役關 係之「須為不特定之公眾通行」之要件不符；況系爭道 路更非在日據時期、87水災時期即已鋪設柏油，台南市 歸仁區公所對此亦無法舉證以實其說，亦與既成道路之 「經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始僅能 知其梗概」要件不符，因此難認系爭道路屬於既成道路 ，故上訴人辯稱系爭1445-3地號土地被認定有公用地役 關係，即無可採。至台南市歸仁區公所101年7月13日所 建字函第0000000000號函（本院卷第10頁）說明二之記 載，僅係針對陳情人即被上訴人之行政請願予以否准， 既非行政處分，更遑論以行政陳情函示拘束法院司法判 決之效力；況該函示僅有說明「道路路面及排水溝屬公 眾通行使用之現有設施」，根本無從導出系爭道路為既 成道路。
⑶又被上訴人為系爭1445-3地號土地之所有權人，而台南 市歸仁區公所未經被上訴人口頭或書面同意，即在附圖 所示編號B、C部分鋪設柏油路及施作水溝之事實已立於 排除他人干涉之狀態，已妨害所有權人土地之利用及使 用權能，故被上訴人自得依土地所有權人之權能請求台 南市○○區○○○○○000000地號土地上之柏油路面及 水溝蓋清除或拆除，而既然被上訴人得請求台南市歸仁 區公所為拆除系爭設施，則被上訴人亦得依系爭合約書 之約定請上訴人依約履行才是。至系爭1445-3地號土地 附近可能使用系爭道路通行之住戶固因系爭柏油路面及 水溝遭清除或拆除而受影響，然系爭道路既非屬既成道
路，且台南市歸仁區公所鋪設柏油路及施作水溝未徵得 被上訴人同意，更未辦理任何徵收或補償，是系爭1445 -3地號土地附近之住戶因而取得通行之利益，亦無從受 到法律之保護。
⑷遑論，參酌內政部所頒訂之市區道路及附屬工程設計標 準，將市區道路區分類為快速道路、主要道路、次要道 路及服務道路，且依第11條之規定，快速道路每車道寬 度以3.5公尺以上為宜，最小不得小於3.25公尺、主要 道路及次要道路每車道寬度不得小於3.0公尺、服務道 路每車道寬度不得小於2.8公尺，故由此可知2.8公尺寬 之道路用於一般人車往來通行應已足夠，則被上訴人所 有系爭1445-3地號土地上如附圖所示編號B之柏油路面 部分顯非供不特定公眾通行所必要，又何須於系爭1445 -3地號土地上「全部」鋪上柏油路為既成巷道使用？因 此尚難以此認定系爭1445-3地號之私人土地有供公眾通 行之必要，故系爭1445-3地號土地上不存在現有水溝及 柏油路面無法履行除去之瑕疵。至上訴人要如何移除系 爭柏油路面及水溝，應屬上訴人應向台南市歸仁區公所 協調之事務。
⒉系爭合約書第2條關於上訴人就系爭1445-3地號土地應履 行拆除柏油路及水溝蓋之約定應屬有效：
⑴按買賣之標的於當事人締結契約時如係屬他人所擁有， 此即通常所稱之「出賣他人之物或權利」，依現今實務 及學說之通說見解，均認為此等情形屬於「自始主觀不 能」之情形，其契約並非無效，不適用民法第246條之 規定（最高法院33年上字第2489號判例參照）。本件上 訴人係以自己之名義與被上訴人締結系爭1445-3地號土 地之互易及拆除水溝等契約，詎上訴人辯稱系爭1445-3 地號土地上之柏油路及水溝設備之所有人為台南市歸仁 區公所，非上訴人，故兩造所簽訂系爭合約書之約定無 效云云，惟揆諸上開說明，縱系爭1445-3地號土地上之 柏油路及水溝為台南市歸仁區公所設立，亦不代表其於 系爭土地上具有合法使用權限，更不代表相關非法佔用 私人土地之水溝等設備無法排除，是被上訴人即得委託 他人排除土地上之不法侵害，故上訴人抗辯系爭合約書 之約定無效云云，自無理由。
⑵退步言，縱鈞院形式上採認台南市歸仁區公所之函文內 容而逕認系爭1445-3地號土地上柏油路及水溝蓋之所有 權歸屬於台南市歸仁區公所所有，然依據上開最高法院 見解，系爭合約書約定移除他人所有權之物，其契約並
非無效。至鈞院若認系爭合約書第2條之約定係屬自始 主觀不能，則生債務不履行之問題，易言之，被上訴人 係因上訴人承諾同意「土地目前由甲方（即上訴人）鋪 設柏油路面及建設排水溝，甲方同意於本約完成共有物 分割登記后三年內將現有柏油路及排水溝挖除，並將挖 除后之廢棄物搬離系爭土地…」，始願與上訴人交換土 地，並簽訂系爭合約書。是以，上訴人既於定約之際同 意於定約3年後將系爭柏油路面及水溝移除，今卻反悔 而主張系爭柏油路面及水溝等設備之所有權歸屬台南市 歸仁區公所而不願履約，自屬可歸責於債務人即上訴人 之事由致給付不能，屬自始主觀給付不能，依前開實務 見解，上訴人應對被上訴人負債務不履行之損害賠償責 任。
㈢並聲明：上訴駁回。
五、兩造經協商確定之不爭執事項及爭執事項如下： ㈠兩造不爭執之事項：
⒈兩造於98年1月12日簽訂合約書（101年度補字第456號卷 第9、10頁），約定將上訴人所有坐落台南市○○區○○ ○段○000000地號土地，與被上訴人所有同段舊1446-3地 號土地辦理土地合併；且上訴人所有同段舊1445地號土地 ，與被上訴人所有同段舊1446-1地號土地辦理土地合併， 再經分割後，由上訴人取得1445地號土地，被上訴人取得 1445-3地號土地（即系爭1445-3地號土地）。 ⒉系爭合約書第2條約定：「本約歸仁鄉○○○段000000地 號土地目前由甲方（即上訴人）鋪設柏油路面及建設排水 溝，甲方同意於本約完成共有物分割登記后三年內將現有 柏油路及排水溝挖除，並將挖除后之廢棄物搬離，挖除及 廢棄物搬離費用由甲方負擔。」。
⒊系爭1445-3地號土地已於98年8月19日完成共有物分割登 記，被上訴人於101年8月6日寄發存證信函催告上訴人履 約。
⒋系爭1445-3地號土地上現有如附圖所示編號A之榕樹（面 積19平方公尺）、編號B之柏油路面（面積397平方公尺） 、編號C之水溝（面積39平方公尺）；其中編號A之榕樹為 上訴人所有，編號B之柏油路面及編號C之水溝則屬台南市 歸仁區公所所設置之設施。
㈡兩造之爭執事項：
⒈被上訴人主張依民法第767條第1項及合約書第2條之約定 ，請求上訴人移除如附圖所示編號A之榕樹，並將土地騰 空返還被上訴人，有無理由？
⒉被上訴人主張依系爭合約書第2條之約定，請求上訴人挖 除如附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝，並將土地 騰空返還被上訴人，有無理由？如附圖所示編號B之柏油 路面及編號C之水溝非屬上訴人所有，系爭合約書第2條約 定之效力為何？
⑴該約定是否屬無權處分？是否業經所有權人台南市歸仁 區公所之否認而無效？
⑵附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝是否為既成巷 道？
①若是，該約定是否違反民法第72條之規定而無效？ ②該約定是否屬客觀給付不能而無效（民法第246條第1 項）？
⑶該約定是否屬嗣後給付不能？上訴人得否依民法第225 條之規定而主張免給付義務？
六、本院得心證之理由：
㈠被上訴人主張依民法第767條第1項之約定，請求上訴人移除 如附圖所示編號A之榕樹，並將土地騰空返還被上訴人，為 有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767條第1項前段定有明文。且當事人占有他人之 物而主張具有得以對抗所有人之合法權源者，就此項有利 於己之事實主張，負有舉證之責。
⒉查系爭1445-3地號土地已於98年8月19日登記為被上訴人 所有，且系爭1445-3地號土地上現有上訴人所有之如附圖 所示編號A之榕樹坐落其上，既為兩造所不爭執之事實， 而上訴人復未能提出證據以證明該榕樹係有權占有系爭 1445-3地號土地，則被上訴人主張依民法第767條第1項規 定，請求上訴人移除如附圖所示編號A之榕樹，並將土地 騰空返還被上訴人，自有理由。
㈡被上訴人主張依系爭合約書第2條之約定，請求上訴人挖除 如附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝，並將土地騰空 返還被上訴人，為無理由：
⒈如附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝非屬上訴人所 有，而係屬台南市歸仁區公所所設置之設施，此為兩造所 不爭執之事實，堪認為真實。是以，系爭合約書第2條約 定：「本約歸仁鄉○○○段000000地號土地目前由甲方（ 即上訴人）鋪設柏油路面及建設排水溝，甲方同意於本約 完成共有物分割登記后3年內將現有柏油路及排水溝挖除 ，並將挖除后之廢棄物搬離，挖除及廢棄物搬離費用由甲 方負擔。」之效力為何？
⒉按所謂「處分行為」限指直接影響既存權利狀態（例如使 之移轉、消滅、受有負擔或因而改變其內容）之行為，民 法第118條第1項，既係以無權利人就權利標的物所為之「 處分」為其規範對象，因之，僅使行為人負特定給付之義 務的債權負擔行為，自不包括在內。上訴人雖抗辯前開約 定是係屬無權處分，因業經所有權人即台南市歸仁區公所 之否認而無效云云，惟揆諸前開說明，系爭合約書之約定 僅係使上訴人負特定之給付義務，並非上訴人已就系爭柏 油路面、水溝為處分行為，是系爭合約第2條約定之效力 ，自與民法第118條第1項之規定無涉，是上訴人以此抗辯 系爭合約第2條之約定無效，自非可採。
⒊再按所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與 客觀不能之分，其為自始客觀不能者，法律行為當然無效 ，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第 113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始 主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問 題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害 ，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回 復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同（最高法院 79年度台上字第2147號裁判參照）；另給付之障礙雖可得 除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約 請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬 給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付（最高法 院85年度台上字第1389號裁判參照）。本件如附圖所示編 號B之柏油路面及編號C之水溝，既非屬上訴人所有，且該 柏油路面及水溝，於兩造簽訂系爭合約時即已存在，該約 定又無違反強制禁止規定（詳如後述），則系爭合約第2 條之約定，揆諸前開說明，自應屬自始主觀之給付不能， 是上訴人辯稱系爭約定係屬客觀的給付不能（自始不能） 而無效，或嗣後給付不能而免給付義務，自非可採。 ⒋又按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗 者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德 觀念而言；而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行 為之內容，附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相 關因素綜合判斷之。查如附圖所示編號B之柏油路面及編 號C之水溝為供公眾使用之既成巷道，此雖經臺南市歸仁 區公所函覆在卷，然系爭合約第2條之約定，僅係約定上 訴人需將如附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝挖除 ，並將土地騰空返還被上訴人，並非係約定上訴人應排除 或禁止該巷道之供公眾使用，尚難謂該約定有違反公序良
俗；況該約定係因兩造互易土地所約定，兩造主觀上並無 違反公序良俗之意，且其目的僅係為履行合約所約定之交 付無瑕疵之物，上訴人雖因無所有權而陷於主觀之給付不 能，然究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無 涉，尚不生是否違背公序良俗問題，是上訴人以此抗辯該 約定為無效，亦難憑採。
⒌綜上，上訴人依系爭合約第2條之約定，固對被上訴人負 有「挖除如附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝，並 將土地騰空返還被上訴人」之給付義務，然此給付義務既 因上訴人未能取得系爭柏油路面及水溝之處分權能而不能 履行，揆諸前開說明，此等自始主觀給付不能之情事，被 上訴人僅可對上訴人主張債務不履行之損害賠償，是以， 被上訴人請求上訴人挖除如附圖所示編號B之柏油路面及 編號C之水溝，並將土地騰空返還被上訴人，自無理由。七、本件被上訴人所有系爭1445-3地號土地上現有上訴人所有之 如附圖所示編號A之榕樹（面積19平方公尺），及訴外人台 南市○○區○○○設○○○○○○○○號B之柏油路面（面 積397平方公尺）、編號C之水溝（面積39平方公尺），既為 兩造所不爭執之事實，而上訴人雖未能舉證證明其所有之系 爭榕樹係有權占有系爭土地，然如附圖所示編號B之柏油路 面及編號C之水溝，既非上訴人所有，其給付自屬不能，從 而，被上訴人本於民法第767條第1項之規定、系爭合約第2 條之約定，請求上訴人移除如附圖所示編號A之榕樹，並將 土地騰空返還被上訴人部分，為有理由，自應予准許；惟被 上訴人請求上訴人挖除如附圖所示編號B之柏油路面及編號C 之水溝，並將土地騰空返還被上訴人部分，則為無理由，不 應淮許。原審就如附圖所示編號B之柏油路面及編號C之水溝 部分判命上訴人履約，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項 所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人移除榕樹後返 還土地，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部 分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應 駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條但 書，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡雅惠
法 官 王參和
法 官 洪碧雀
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
書記官 黃稜鈞