臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第561號
原 告 劉暢
訴訟代理人 鄭雲娜
追加原 告 劉盼
被 告 俞小龍
訴訟代理人 諶亦蕙律師
葉慶人律師
上 一 人
複代 理 人 張明維律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103 年10月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產於民國七十一年九月八日以臺北市松山地政事務所松山字第二八Ｏ一二Ｏ號收件設定之擔保債權額新臺幣八百萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之 人為當事人，應許其追加，為民事訴訟法第255 條第1 項第 5 款所明定。該條款所謂訴訟標的對於數人必須合一確定， 係指依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事 人之適格始無欠缺；或數人在法律上各有獨立實施訴訟之權 能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律 之規定對於他人亦有效力者而言。本件原告主張如附表所示 之土地（下稱系爭土地）為原告之被繼承人劉成懿生前於民 國71年9 月7 日設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）80 0 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，因所擔保之債權 請求權已消滅時效，原僅以劉暢為原告提起本訴，惟劉盼亦 為劉成懿之繼承人，嗣原告以訴訟標的須合一確定為由，於 103 年9 月16日當庭追加劉盼為原告，合於上開規定，應予 准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠伊之父即訴外人劉成懿曾於71年9 月7 日將系爭土地設定系 爭抵押權予被告，並約定存續期間自71年9 月7 日起至74年 9 月6 日止。嗣劉成懿於102 年8 月20日經本院以101 年度 亡字第294 號裁定宣告死亡，伊為劉成懿之繼承人，抵押人 死亡時，抵押權已歸於消滅，伊自無須先辦抵押權繼承登記 ，即得請求被告塗銷抵押權。且依民法第880 條及第125 條
之規定，系爭抵押權所擔保之債權，其請求權時效應自清償 日期74年9 月6 日起算15年，抵押權人於債權請求權時效完 成後，5 年間不實行其抵押權者，抵押權則消滅。被告除未 證明該被擔保債權之真正，亦未於被擔保債權罹於時效前實 行系爭抵押權，則設定於系爭土地上之抵押權，已妨礙伊就 系爭土地之所有權及管理權益，為此，爰依民法第767 條第 1 項中段之規定提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭抵押權等 語。
㈡聲明：被告應將坐落臺北市○○區○○段00號土地上，由臺 北市松山地政事務所於71年以松山字第280120號收件，同年 9 月9 日完成登記800 萬元，存續期間自71年9 月7 日起至 74年9 月6 日止，清償日期74年9 月6 日之抵押權登記予以 塗銷。
二、被告則辯以：
㈠原告迄今尚未辦理繼承登記，系爭土地之所有權仍為被繼承 人劉成懿所有，原告自無請求伊塗銷系爭抵押權之權利。且 劉成懿於88年1 月22日失蹤，伊於103 年9 月25日閱卷後， 方確定劉成懿之合法繼承人為原告，依民法第140 條規定， 本件時效並未完成，伊已於103 年10月2 日函請原告返還借 款，未逾法定期間6 個月之規定，故時效自不完成等語。 ㈡聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張被繼承人劉成懿經本院以101 年度亡字第294 號裁定宣告於95年1 月22日下午12時死亡，其等繼承劉成懿 所有如附表所示之土地，尚未辦理繼承登記，惟劉成懿為擔 保債務，前於71年9 月8 日將系爭土地設定擔保債權額800 萬元、存續期間自71年9 月7 日至74年9 月6 日之系爭抵押 權予被告等情，業據其提出土地登記第二類謄本、本院家事 裁定確定證明書為證（見本院卷第5 、20頁），並經本院依 職權調取本院101 年度亡字第294 號卷核閱無誤，且為被告 所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張系爭抵押權應予塗銷等節，則為被告所否認，並 以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：系爭抵押權所擔保之債 權若仍存在，其債權之請求權是否已逾時效期間，並於時效 期間屆滿後5 年未行使抵押權而應塗銷？茲分述如下： ㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，同法第125 條 前段、第880 條並有明文。又普通抵押權之設定，係先有債 權存在，即為擔保已發生之債權，再設定抵押權擔保之。最 高限額抵押權之設定，則不須先有債權存在，只須有發生之
可能即可。（最高法院62年台上字第776 號判例參照）。又 普通抵押權因債權早已確定存在，故無決算期，從而他項權 利證明書及登記簿所載抵押權存續期間並無意義。惟最高限 額抵押權則須經決算期，其擔保之債權始為確定，此與普通 抵押權為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同（最高法 院88年台上字第444 號判決參照）。足認一般抵押權與最高 限額抵押權，其最大之區別在於一般抵押權之債權必須於抵 押權設定時即已存在。
㈡經查：系爭抵押權係原告之被繼承人劉成懿前於71年9 月8 日為擔保債務，設定擔保債權額800 萬元之普通抵押權登記 予被告，已如前述，依抵押權之從屬性，固堪認該抵押權設 定時，被告就該抵押權確有所擔保之債權800 萬元存在，惟 該抵押權於71年9 月8 日即已設定登記完成，依該抵押權設 定登記時起算15年至86年9 月8 日止，該債權之請求權即已 罹於時效期間而消滅，被告於時效完成後起算5 年至91年9 月8 日並未實行其抵押權，揆諸前揭法律規定，系爭抵押權 應認已消滅，原告訴請被告塗銷該抵押權設定登記，自非無 據。
㈢被告雖抗辯原告應先辦理繼承登記始得訴請塗銷抵押權登記 云云，惟按因繼承於登記前取得不動產物權者，非經登記不 得處分其物權，民法第759 條定有明文，原告訴請被告塗銷 抵押權登記，並非處分行為，而係本於所有權之請求，自無 民法第759 條之適用。被告另抗辯伊於103 年9 月25日始確 定原告為劉成懿之合法繼承人，且已於103 年10月2 日發函 請求原告清償800 萬元借款，時效並未完成云云，並提出上 開函文為證（見本院卷第76頁），惟按消滅時效，自請求權 可行使時起算，民法第128 條前段規定甚明，是以系爭抵押 權所擔保之債權，其請求權應自可行使時起算， 本件被告並未能主張並舉證系爭抵押權所擔保債權之請求權 ，於該抵押權設定登記後有何不能行使之情事，自應認該債 權之請求權自所擔保之抵押權設定登記時已得行使，系爭抵 押權所擔保債權之請求權時效期間及抵押權除斥期間既已於 劉成懿經本院宣告死亡前消滅，則被告抗辯於時效未完成云 云，並不足採。此外，系爭抵押權既已消滅，該抵押權所擔 保之債權是否已因清償而消滅一節，已無再予審酌之必要， 附此敘明。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項定有明文。本件系爭不動產為原告所有，其被繼承 人劉成懿前於71年9 月8 日為被告設定系爭抵押權所擔保債 權之請求權，迄原告103 年4 月15日起訴時，已逾15年消滅
時效期間並再加計5 年未實行抵押權之期間，足該該抵押權 已消滅等情為真正，已如前述，則原告訴請被告塗銷系爭抵 押權，即屬有據。從而，原告依民法所有權妨害除去請求權 之法律關係，訴請被告塗銷如主文所示抵押權登記，為有理 由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判 決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 林芳華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 楊茗瑋
附表
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│土地坐落 │地目 │土地面積 │權利範圍 │
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│臺北市松山區民生段│建 │二四九七平方公尺│五七三五ＯＯＯ分│
│六一地號 │ │ │之五二七九二Ｏ │
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