臺灣臺北地方法院民事判決 103年度勞訴字第38號
原 告 陳楊明
訴訟代理人 陳垚祥律師（法扶律師）
被 告 六九商行即林博暉
上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國103年9月25日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾柒萬陸仟柒佰玖拾元，及自民國一百零三年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬ꆼ仟元為被告供擔保後，得假執行；惟如被告以新臺幣伍拾柒萬陸仟柒佰玖拾元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國81年7月起受僱林學聰開設之商 行擔任晚班店員，負責店內進貨、銷貨等一切事務，月薪原 約定為新臺幣（下同）40,000元，嗣後調降為36,000元；且 原告雖曾因林學聰服刑而林博暉尚在就學一事暫掛名六九商 行負責人直至林博暉登記為負責人止，惟該段期間實際營運 、財務管理由林博暉負責，而林學聰出獄後，對六九商行亦 有管理權。緣林學聰於102年6月間告知原告，有關訴外人即 房東呂秋金因對原告不滿而不擬續租臺北市○○區○○○路 0段00○00號1樓房屋之事，而請原告於6月底暫時離開，俾 利其與呂秋金協商續約事宜，並承諾若有續約營業，原告可 於9月初復職，若不續約或停業，則將發給原告資遣費。惟 被告與呂秋金續約並繼續經營後，林學聰竟於102年8月25日 以「生意欠佳，要自己顧晚班」為由拒絕原告回任，被告顯 係以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1項第3款、第4款 規定向原告終止勞動契約，自需給付資遣費及預告期間工資 。縱令被告資遣不合法，然原告受僱期間每日工作12小時， 每月休假3日，無特別休假、勞健保及退休準備金，顯有違 反勞動法令情節重大之情，原告當得以103年5月2日準備二 狀繕本之送達為終止勞動契約之意思表示，則被告亦需給付 資遣費。又被告擔任商行負責人後留用原告繼續擔任店員， 原告自81年7月起工作年資，依勞基法第20條規定，均應併 計，則原告工作年資自81年7月起至102年8月共計21年，再 按資遣前6個月總薪資之一日平均工資1,193元計算之平均工
資35,801元計算，原告應得請求被告給付資遣費751,821元 ，扣除被告給付之20,000元資遣費，被告尚應給付731,821 元。另被告未依勞基法第16條第1項第3款規定，於30日前預 告終止勞動契約，原告亦得請求被告給付30日預告期間工資 35,801元。總計被告應給付767,622元，爰依勞基法第17條 、第16條第3項規定提起本訴。並聲明：被告應給付原告767 ,622元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103年3月11日）起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假 執行。
二、被告抗辯則以：原告應就其主張兩造間有勞動契約存在一事 ，負舉證責任。縱認兩造間有勞動契約存在，然原告因與呂 秋金爭執，以致呂秋金不願續租房屋予被告，而與林學聰合 意，暫時離開，過幾個月後再看看，則原告於102年6月間應 係自請離職。縱認原告於該時並非自請離職而係留職停薪， 被告亦未拒絕原告回任及資遣原告，林學聰亦不得代表被告 資遣原告，林學聰所為對被告不生效力。況被告係於100年1 月間始任商號名義負責人，原告於此之前年資均不得併計。 並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決 ，願供擔保請准宣告假執行。
三、原告主張被告六九商行負責人，且兩造於87年3月1日前無 退休金或資遣費約定，均為被告所未爭（見訴字卷第93頁反 面），並有臺北市商業處103年3月21日北市商二字第000000 00000號函在卷可查（見訴字卷第35頁至第37頁），信為可 採。
四、得心證之理由：
原告主張其為被告資遣或被告違反勞動法令情節重大，其已 合法終止勞動契約，被告應給付資遣費及預告期間工資等節 ，均為被告否認，並以前詞置辯，茲就原告請求有無理由， 審酌如下：
ꆼ經查，證人林學聰到庭證述：原告於20年前受僱於其開設之 小林便利商店，工作7年後因小林便利商店倒閉，而由其調 派至秀水便利商店，3年後又因秀水便利商店倒閉，而被調 派至陽陽商行工作2年，復因陽陽商行倒閉而被調至六九商 行任職等語在卷（見訴字卷第72頁），原告主張兩造間有勞 動契約關係，六九商行實際由林學聰負責營運管理等語，應 可採信。證人林學聰固另證述原告為臨時工云云，惟按勞動 契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節 性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契 約。勞基法第9條第1項定有明文。原告自20年前開始受僱， 而迭經調派，嗣於六九商行工作，已如前述，其與被告間勞
動契約關係自非臨時性、短期性、季節性及特定性工作，兩 造間應為不定期勞動契約，證人林學聰此一證述，自無足採 。
ꆼ次查，原告主張林學聰於102年6月間告知原告，有關訴外人 即房東呂秋金因對原告不滿而不擬續租臺北市○○區○○○ 路0段00○00號1樓房屋之事，而請原告於6月底暫時離開， 俾利其與呂秋金協商續約事宜，並承諾若有續約營業，原告 將可復職等語，核與證人林學聰證述：其向原告說明商店經 營至102年8月底時，原告曾表示願意離開以使商店繼續經營 ，其則向原告表示如果跟房東妥協好，原告可回去上班，原 告並同意之等語（見訴字卷第72頁），及與102年10月3日晚 間黃惠存與林學聰通話錄音譯文：「林學聰：我就跟他講說 8月底我們就不做了，就跟房東講好了，就做到8月底啊！然 後，後來就辦退貨了啊，然後我就想說，不然我要延到隔壁 去，我是跟楊明講說：你喔！再等看看！等這幾個月我跟房 東切好，你再閣回來（台語）」相符（見訴字卷第13頁）， 信為可取。可見，兩造合意於102年6月終止勞動契約，並以 被告因房屋續租而得以繼續經營為解除條件，亦即被告如因 房屋續租而得以繼續經營，則兩造間終止勞動契約一事將因 條件成就而喪失效力，被告如無法續租而不得繼續經營，則 兩造間終止勞動契約一事將因條件不成就而保持效力。又被 告業於102年8月底與房東續租而繼續在原址經營一情，已經 證人林學聰到庭證述在卷（見訴字卷第72頁反面），則兩造 約定之解除條件已經成就，於102年6月底終止勞動契約一事 ，自因條件成就而喪失效力，兩造間勞動契約自繼續存在。 再者，原告查知被告與房東續租而繼續營業時，即向林學聰 表達回任之意，林學聰則因擔心被要求給付資遣費及商行營 運不佳，無力聘僱員工而拒絕一情，亦經證人林學聰證述在 卷（見訴字卷第72頁反面），可見原告主張被告於102年8月 底片面終止勞動契約等語，應為可採。被告固抗辯林學聰無 法代表其為拒絕原告回任之意思表示，惟林學聰曾於102年 10月3日晚間與黃惠存通話時，表示：「（黃惠存：是博暉 要資遣他的？還是你要資遣他的？到底房東逼你資遣他的還 是你自己？）一樣啦一樣啦！三個都一致啦」等語（見訴字 卷第16頁）；被告亦曾於調解後之103年1月6日傳送簡訊： 「重點還是因為生意不好。所以我們現在也還是要幫忙，另 外關渡的房子我媽現在也保不住了，一個月要貼他五萬！可 以的話五萬塊你就收下」（見訴字卷第79頁）；且六九商行 實際由林學聰負責營運管理，已如前述，原告臨訟主張其無 拒絕回任、資遣原告，林學聰所言不足以代表被告云云，自
難信為真實。
ꆼ次按，雇主虧損或業務緊縮時，不可抗力暫停工作在一個月 以上時，或業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工 作可供安置時。得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第 2款、第3款、第4款分別定有明文。所謂業務緊縮，係指縮 小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致 產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力； 所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主 未能因營業而獲利。所謂業務性質變更，係指雇主基於經營 決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整 營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異。又 法官有正確適用法律之責，本件原告固主張其認被告係以勞 基法第11條第3款、第4款終止勞動契約，惟被告並未告知原 告資遣事由，且於102年8月底與房東續約繼續在原址營業後 ，係因有經營不善，無力負擔多餘人事成本，而拒絕原告回 任一情，已如前述，依該事實，被告顯無業務性質變更或停 工之情，則被告應係以勞基法第11條第2款業務虧損為由， 終止兩造間勞動契約。
ꆼ又按，雇主依勞基法第11條或第13條但書終止勞動契約者， 應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位 繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。 二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計 給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第17條定有明文。 原告既為被告依勞基法第11條第2款規定合法資遣，當得依 前開規定請求被告給付資遣費。茲就原告得請求之資遣費說 明如下：
ꆼ按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外， 其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條 規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主 繼續予以承認。且勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法 前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適 用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單 位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作 年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定 計算」。勞基法第20條、第84條之2均有明文。查原告原受 僱林學聰開設之小林便利商店，迭經林學聰調動而分任秀水 便利商店、陽陽便利商店及六九商行，迄至被告擔任六九商 行負責人，仍繼續在六九商行工作乙節，業如前述，則原告 主張其為被告留用之員工，工作年資得以併計等語，洵為可 取。又六九商行營業項目為一般雜貨買賣業務、文教、樂器
、育樂用品零售業，此觀六九商行商業登記抄本即可得知（ 見訴字卷第37頁），六九商行自屬綜合商品零售業。而綜合 商品零售業自87年3月1日起適用勞基法，有臺灣省政府於86 年12月13日以（86）府勞二字第170672號函在卷可查(見訴 字卷第88頁)，則原告適用勞基法之年資應自87年3月1日起 算。再者，兩造於87年3月1前並無退休金或資遣費約定一事 ，為兩造所自承，已如前述，是本件原告得請求按勞基法計 算之資遣費基數，應自87年3月1日起算至102年8月底，即15 又7個月。
ꆼ次按，平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。茲因勞基法第2條 第4款係就日平均工資予以定義，而「月平均工資」應以「 日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，即 等於以勞工退休或被資遣前6個月工資總額直接除以6計算（ 行政院勞動部83年4月9日(83)台勞二字第25564號函示參照 ），是「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前6個月工 資總額直接除以6。查原告於102年7月、8月未受領工資一事 非可歸責於原告，本件資遣事由發生之當日前6個月內工資 所得總額，自應以102年1月至6月間計算，方為合理。又被 告自承原告每月工資至少為36,000元等語（見訴字卷第93頁 反面），核與原告主張按每月受領36,000元計算平均工資一 事相符，則揆諸前開說明，原告被資遣前月平均工資應為 36,000元。
ꆼ從而，原告依勞基法第17條所得受領之資遣費為561,000元 【計算式：（15+7/12）×36,000＝561,000】。又原告主張 被告業已給付資遣費20,000元等語，則扣除後被告尚應給付 541,000元。
ꆼ再按，雇主依第11條或第13條但書規定終止與繼續工作3年 以上之勞動契約者，應於30日前預告之；雇主未依規定期間 預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第16條 第1項第2款、第3項定有明文。查原告受僱長達20年，且因 被告留用而得併計年資，均如前述，則被告於102年8月底未 經預告即終止兩造間勞動契約，原告應得請求被告給付30日 預告期間工資。又102年1月至6月總計有181日，原告按每月 工資36,000元計算之日平均工資為1,193元（計算式：36,00 0×6÷181＝1,193元，元以下四捨五入），則原告得請求之 預告期間工資應為35,790元（計算式：1193×30＝35,790） 。
五、綜上，原告依勞基法第17條、第16條第3項規定，請求被告 給付資遣費541,000元、預告期間工資35,790元，合計576,7
90元，及自103年3月11日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予 駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不 合，爰分別酌定相當之金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
勞工法庭 法 官 趙雪瑛
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
書記官 曾鈺馨