臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第4546號
原 告 翁誌成
參 加 人 翁漢
翁龍場
翁重德
翁重四郎
共 同
訴訟代理人 吳姝叡律師
被 告 林兩傳
林兩根
林信宏
林建仲
林兩祿
林五郎
江支良
江枝順
江枝興
共 同
訴訟代理人 蔡文斌律師
曾獻賜律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國103年9月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對祭祀公業翁貴之派下權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第 1項 定有明文。又民事訴訟法第58條第 1項所謂有法律上利害關 係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利 義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接 影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之 情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之 判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有 輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴 大或顯在化（最高法院97年度台抗字第 414號判決意旨參照 ）。經查，本件原告起訴請求確認被告對祭祀公業翁貴之派 下權不存在，而參加人翁漢、翁龍場、翁重德、翁重四郎於 民國 103年6月3日提出民事參加訴訟狀主張其等亦為祭祀公
業翁貴之派下員，對於本件訴訟有法律上利害關係，為輔助 原告而具狀聲明參加訴訟（見本院卷㈡第92至93頁），核與 原告提出之翁貴子孫系統表相符（見本院卷㈠第 190頁）， 是原告提起本件訴訟，請求確認被告對祭祀公業翁貴派下權 不存在，參加人對原告有輔助參加訴訟之利益，以避免裁判 歧異及紛爭擴大，其為輔助原告而聲請為訴訟參加，經核與 上開規定相符，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠伊及參加人之先祖翁西方隨其父翁貴與翁氏親族於大坪林莊 共同開墾，先祖翁西方因感念其父翁貴養育之深恩及緬懷翁 氏歷代先祖渡臺之篳路藍縷，將其墾荒所得之大坪林段寶斗 厝小段137地號土地（現為新北市○○區○○段000地號土地 ，下稱系爭土地）用以設立祭祀公業翁貴，祭祀享祀人翁貴 暨翁氏歷代先祖，以銘感翁氏親族同舟一命之共濟情懷，並 流傳德芳於後世子孫。系爭土地及毗連土地（如大坪林寶斗 厝142、163、136 地號（現合併為順安段135地號）及168地 號（現為順安段 152地號），與已被徵收作為道路用路之順 安段 721地號等土地，包含坐落於上開土地上之建物，於日 據時期及光復初期均係伊之先祖及翁氏親族所有。而祭祀公 業設立人翁西方為享祀人翁貴之子、翁怣匏為設立人翁西方 之子、翁春木、翁春塗、翁金樹、翁金火、翁新輝為翁怣匏 之子，翁能靜、翁茂杞分別為翁春塗、翁金火之子，因翁春 木早逝未有子嗣，故過繼予翁春木，但翁能靜、翁茂杞與本 生家並未脫離關係，僅為過房子，同列於養生家「春木」與 本生家「春塗」、「金火」，而伊為翁茂杞之子、參加人翁 漢為翁能靜之子、參加人翁龍場為翁春塗之子、參加人翁重 德、翁重四郎則為翁金火之子，伊及參加人為祭祀公業翁貴 設立人翁西方之男系子孫且為實任祭祀者，均係祭祀公業翁 貴之派下員。伊之先祖翁貴、翁西方、翁怣匏及翁氏歷代祖 先等親族原一同土葬於新北市新店區寶高路公墓，惟為祭祀 管理及安全考量遂於93年 5月經派下員同意進行撿骨火化， 並由參加人翁漢為申請人，將先祖翁貴、翁西方、翁怣匏之 骨灰牌位供奉於富德公墓，歷代先祖個人牌位則恭置於靈塔 寶位，以上足證翁貴、翁西方、翁怣匏與伊及參加人同脈相 承，深具血緣關係。祭祀公業翁貴每年清明時節齊聚坐落毗 鄰祭祀公業翁貴祀產之翁氏宗廟董公真人廟側殿（進寶殿， 位於新北市○○區○○路0段000號）之翁氏歷代祖先牌位（ 歷代先祖個人牌位於93年 5月間撿骨火化後另恭置於靈塔寶 位），由派下耆老帶領祭祀活動，昭示翁貴及翁氏先祖德惠
。
㈡系爭土地於翁西方及翁怣匏在世時，係由其2人管理，其2人 先後過世後，依臺灣民俗習慣，系爭土地本應由翁怣匏之長 男翁春木管理，惟翁春木早逝，故由翁怣匏之次男翁春塗管 理，然翁春塗因職務之故，於日據時期受日軍徵召長期派駐 越南擔任碾米技術人員，且翁春塗其餘弟弟因年幼未能實任 管理，翁春塗遂將系爭土地委託鄰居「林和尚」（非被告之 先祖林和尚）暫為管理，嗣翁春塗於臺灣光復後返臺不久即 死亡，系爭土地雖由翁能靜及翁茂杞 2人實際管理，但因未 及於土地登記簿變更管理人，是系爭土地於土地登記簿之管 理人仍登載為「林和尚」。
㈢詎被告為取得祭祀公業翁貴派下全員證明書，竟由被告江支 良任申報人，於 102年7月9日向新北市新店區公所（下稱新 店區公所）申請公告祭祀公業翁貴沿革及附件、派下現員名 冊、派下全員系統表及不動產清冊等徵求異議，謊稱被告之 先祖林王為感念異姓親友翁貴來臺共同墾荒互相扶持之情義 ，由林王以系爭土地設立祭祀公業翁貴，被告之曾祖父林和 尚於日據時期，每年冬至均召集子孫在祖厝祭祀享祀人翁貴 與歷代先祖，被告係祭祀公業翁貴設立人林王之子孫，故為 祭祀公業翁貴之派下員，經新店區公所於 102年8月6日公告 ，伊於102年9月12日以被告並非祭祀公業翁貴之派下員，向 新店區公所提出異議，因被告江支良提出申復，新店區公所 遂於102年10月8日函復伊如對申復內容仍有異議，應自收受 申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權之訴，否則 逾期將逕行核發祭祀公業翁貴派下全員證明予被告，因被告 上開不實申報，已侵害伊及參加人之身分權及財產權甚鉅， 對祭祀公業翁貴派下權之範圍有所影響而產生不安之狀態， 且此不安之狀態，能以確認判決將之除去，是伊有提起確認 之訴，確認被告對祭祀公業翁貴派下權不存在之法律上利益 ，為此爰依民事訴訟法第247條第1項起訴請求確認被告對祭 祀公業翁貴派下權不存在等語，並聲明：確認被告林兩傳、 林兩根、林信宏、林建仲、林兩祿、林五郎、江支良、江枝 順、江枝興等人，對祭祀公業翁貴派下權不存在。二、被告則以：
㈠觀諸原告所製作之祭祀公業翁貴派下全員系統表及翁貴子孫 系統表，有關享祀人、設立人及各派下員之出生年月日、名 稱等均未註明，且未附上戶籍謄本，如何證明翁貴係其先祖 翁西方之父親；退步言之，縱認原告及參加人確係翁貴之後 代子孫，惟翁貴僅為「祭祀公業翁貴」之享祀人，而非設立 人，原告迄未舉證證明系爭土地為翁西方所有及祭祀公業翁
貴係翁西方所設立，原告既無法證明其具祭祀公業翁貴之派 下現員身份，亦非系爭土地之所有權人，縱令原告主張伊等 並非祭祀公業翁貴之派下現員屬實，仍無從認定原告具祭祀 公業翁貴之派下現員身分，原告不安之狀態仍無從除去，是 原告起訴請求確認伊等對於祭祀公業翁貴之派下權不存在， 並無法除去原告主張其方為祭祀公業翁貴派下權人之危險， 而無即受確認判決之法律上利益。
㈡原告固稱系爭土地因翁怣匏之長男翁春木早逝，故由次男翁 春塗管理，嗣因翁春塗於日據時期受日軍徵召長期派駐越南 擔任碾米技術人員，且翁春塗其餘弟弟因年幼未能實任管理 ，故將系爭土地委託鄰居「林和尚」暫為管理，而翁春塗於 臺灣光復後返臺不久即死亡，系爭土地雖由翁春塗之子翁能 靜及原告父親翁茂杞實際管理，但因未及於土地登記簿變更 管理人，從而土地登記簿之管理人現仍登載為「林和尚」云 云，惟據原告所提供戶籍謄本記載，翁春塗之出生日期為民 國前9年11月4日（即明治36年），而日據時期於明治31年即 設置土地臺帳，換言之，林和尚於明治31年即被委託管理系 爭土地，然翁春塗於明治31年尚未出生，如何將系爭土地委 託鄰居林和尚暫為管理？另依臺灣省臺北縣土地登記簿之記 載，系爭土地於民國38年11月 5日即設定地上權人為原告之 叔叔翁能靜，為何迄至 103年6月1日，土地登記謄本仍記載 所有權人為翁貴，管理人為林和尚，歷經60餘年未為管理人 之變更登記，參諸系爭土地價值不斐，所涉利益甚鉅，衡諸 常情，翁氏後代子孫理應儘速辦理管理人變更，豈有坐視祭 祀公業管理人乙職流於外人擔任長達60餘年均不聞不問之理 ，是原告稱系爭土地係翁春塗委託鄰居林和尚暫為管理，嗣 由翁能靜、翁茂杞二人實際管理乙節，顯不合常理。再者， 原告主張林翁達方為其所主張之林和尚的真正後代，惟林翁 達表示其祖先雖然是林和尚，但未曾受原告委託暫為管理系 爭土地，並稱系爭土地為居住在花蓮之翁貴所有產業，而林 翁達擔任董公真人廟管理人甚久，並曾任系爭土地所在之信 義里第二、三屆里長，據其所知系爭土地之翁貴與原告無任 何關係，原告在系爭土地附近董公真人廟進寶殿所祭祀者， 係翁氏歷代祖先，而非祭祀公業翁貴，是系爭土地即非原告 所主張之設立人翁西方所有，且林翁達所陳既與原告主張系 爭土地係翁西方所有相悖，亦侵害原告之財產權益甚鉅，卻 未見原告對林翁達有任何法律訴究，原告主張林翁達上開陳 述為不實云云，僅係臨訟辯辭。
㈢原告另稱系爭土地後來之實際管理人之一為其叔叔翁能靜， 而翁能靜為使興建於系爭土地上之祖厝能為建物登記，遂於
38年11月 5日在系爭土地上設定地上權，翁氏祖厝現仍有部 分留存在系爭土地上，門牌號碼為新北市○○區○○○路 0 號（即新北市○○區○○段 000○號），倘系爭土地之設立 人非翁西方，實際管理人非翁能靜、翁茂杞，如何能於系爭 土地上興建翁氏祖厝，並設定地上權云云，查原告之叔叔翁 能靜固於38年11月 5日在系爭土地上設定地上權，惟祭祀公 業翁貴之享祀人翁貴因查無任何年籍資料，故死亡日期無從 查考，而管理人林和尚依伊等提供之資料係於36年11月10日 死亡，則系爭土地所有人翁貴與管理人林和尚於上揭地上權 登記時，均係已亡歿之自然人，則翁能靜何能訂立系爭土地 之地上權設定契約，亦即並無設定義務人存在，無物權契約 之合意可言，是翁能靜取得之系爭土地地上權登記具有無效 之原因，應負塗銷地上權登記之義務。再者，據伊等現場查 訪，系爭土地早在日據時期即被王姓人士占有，並設籍於新 北市○○區○○路 0段00巷00號居住至今，而參加人翁漢之 所以會在系爭土地設定地上權 4坪，係因參加人翁漢所有之 一層磚造建築物位在系爭土地旁，進而侵占系爭土地 4坪， 藉此虛偽設定地上權，且參加人翁漢係將該建物租給捷運公 司員工使用，並未用以祭祀翁貴，此與董公真人廟管理人林 翁達所述情節相符，益證翁能靜（即參加人翁漢之父）於38 年間設定系爭土地地上權時，並未存在設定義務人，而非適 法之地上權人。且系爭土地之全部面積為333.37平方公尺（ 約100.84坪），而地上權人翁漢設定地上權之面積僅 14.69 平方公尺（約 4.4坪），顯無法居住及祭祀，原告應係虛偽 設定地上權而強行侵占系爭土地使用，系爭土地之所有權人 「翁貴」與原告應無任何關係。
㈣祭祀公業翁貴之緣起係由設立人林王於明治10年（即民國前 35年），因感念早逝之異姓親友翁貴來台共同墾荒時互助扶 持之情義，且感念歷代祖先養育之恩，故以當時於寶斗厝墾 荒之自有土地即系爭土地，設立祭祀公業翁貴藉以感念與翁 貴共患難之情誼，其土地每年之收益除祭祀享祀人翁貴外， 也一併藉此祭祀林氏歷代祖先，並作為連絡派下情感之費用 ，而系爭土地於日據時期土地登記時，因設立人林王早於明 治17年7月15日（即民國前28年7月15日）去世，故由其子林 和尚（明治14年，即民國前31年生）登記為祭祀公業翁貴之 管理人，祭祀公業翁貴於日據時期每年均由管理人林和尚召 集子孫，於冬至齊聚於祖厝（日據時期為「新店街大坪林字 寶斗厝二八四番地」）祭祀享祀人翁貴與歷代祖先，嗣管理 人林和尚於光復後之民國36年11月10日死亡，因管理人林和 尚老年時係與養女林清秀同住，故其往生後，享祀人翁貴與
設立人林王及歷代祖先之牌位均由林清秀負責供奉，繼而由 林清秀之子即被告江支良接任供奉於臺北市○○區○○里00 鄰○○路0段00號4樓，每年冬季均在此由長輩率領祭祖（因 管理人林和尚去世而尚未改選），以上沿革暨派下員資料， 業經伊等向新店區公所申報並經公告在案，是以原告欲推翻 主管機關核定之公告內容，應提出相關事證說明其所主張之 事實，然原告迄未提出證據證明祭祀公業翁貴係其曾祖父翁 西方所設立，則在原告立證以實其說之前，上開新店區公所 公告之祭祀公業申報資料自屬合法有效。
㈤新店街大坪林字寶斗厝二八四番地為伊等先祖林和尚之祖厝 ，日據時期係由祭祀公業翁貴之管理人林和尚召集於祖厝祭 祀享祀人翁貴之事實，與戶口調查簿所記載林和尚於昭和20 年寄留於寶斗厝二八四番地並不抵觸，蓋昭和20年於戶口登 記簿所為「寄留」之記載，不代表林和尚自昭和20年始在寶 斗厝二八四番地住居，以當時之戶政巡察或登記制度，亦有 可能林和尚在昭和20年以前早已在二八四番地住居，僅係昭 和20年方為上開寄留登記，是原告所稱「如為祖厝，不會記 載寄留」云云，實無根據；又伊等先人林和尚（明治14年出 生）擔任祭祀公業翁貴管理人之時間點，係在日據時期土地 臺帳登記時（約明治42年）始以祭祀公業翁貴之管理人登載 之，斯時林和尚業已28歲，自有能力每年召集宗族子孫祭拜 祖先，原告質疑林和尚於林王過世時尚不滿 3歲，如何擔任 管理人云云，似有誤會等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴 駁回。
三、本院偕同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷㈡第 3頁反面 至第4頁）：
㈠原告係翁貴之後代子孫，參加人翁漢（即原告之堂兄）於93 年間將翁貴、翁西方、翁怣匏之骨灰牌位供奉於福德公墓靈 骨塔。
㈡訴外人翁能靜（即原告之叔叔）於38年間在大坪林段寶斗厝 137地號（現為新北市○○區○○段000地號）土地上設定地 上權，並有門牌號碼新北市○○區○○段○○○路 0號之二 層樓建築物乙棟，現地上權人為參加人翁漢。
㈢新北市○○區○○段 000地號（原為寶斗厝142地號）、147 地號（原為寶斗厝 136地號）、146地號（合併為順安段135 地號）、順安段135地號（原為寶斗厝163地號）及順安段15 2地號（原為寶斗厝168-1地號），與已被徵收做為道路用路 之順安段721地號等土地，與新北市○○區○○段000○號（ 門牌號碼原為新北市○○區○○路0段00巷00號）、順安段7 69建號，均曾為或現為原告之先祖或翁氏親族所有。
㈣被告之祖先林和尚之本籍係在「台北市大平町四丁目六十五 番地」，林和尚係於昭和20年（即民國34年）3 月29日寄留 （居住）在「台北市州文山郡新店街大坪林寶斗厝二八四番 地」。
㈤根據日據時代土地登記資料顯示，祭祀公業翁貴之管理人為 林和尚，翁西方、翁怣匏之住所地係在「寶斗厝三七番地」 。
㈥新北市○○區○○段○ 000地號土地業經收歸國有，提存價 金為新臺幣5,480萬8,408元。
四、本院得心證之理由：
本件原告起訴主張被告不具祭祀公業翁貴之派下員身分，故 被告向新店區公所申請公告之祭祀公業翁貴沿革係屬不實等 情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原 告提起本件之訴有無確認利益？㈡祭祀公業翁貴是否為被告 之先祖林王所設立？被告是否為祭祀公業翁貴之管理人林和 尚之後代？被告是否為祭祀公業翁貴之派下員？㈢祭祀公業 翁貴是否為原告之先祖翁西方所設立？原告是否為祭祀公業 翁貴之派下員？茲析述如下：
㈠原告有提起本訴之確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第 247條前段定有明文。 該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，此有最 高法院42年台上字第1031號判例參照）。又祭祀公業之派 下權，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務關係，非僅 係身分權，並為財產權之一種，且公業財產屬於派下全體 公同共有，是派下訴請確認派下權存在與否，並非單純之 身分關係，而係法律關係，自得為確認之訴之標的。又按 祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者 ，應於公告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期 間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復 ；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人 之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者 ，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下 權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送 公所備查，祭祀公業條例第12條亦有明文。
⒉經查，本件因新店區公所於102年10月8日號函知原告，如 對被告江支良之申復書內容仍有異議，應自收受申復書之 次日起30日內，向法院提起確認派下權之訴，屆期未檢附
起訴狀副本及起訴證明備查，將逕依規定核發祭祀公業翁 貴派下全員證明予被告，此有新店區公所 102年8月6日新 北店民字第 00000000000號公告、翁貴沿革、翁貴派下現 員名冊、翁貴派下全員系統表、翁貴不動產清冊、 102年 10月8日新北店字第00000000000號函、答覆書等件影本在 卷可稽（見本院卷㈠第 7至14頁），是原告主張祭祀公業 翁貴為彼等先祖翁西方所設立，並非被告先祖林王所設立 ，被告主張其等方為祭祀公業翁貴之派下員並先行向新店 區公為申報，嗣後並否認原告之派下員身分（參見本院卷 ㈠第14頁），故如新店區公所依被告之申報核發祭祀公業 翁貴派下全員證明，將對原告就祭祀公業翁貴派下權之有 無有所影響，而對其私法上之地位產生不安之狀態，則原 告對此不安之狀態，訴請以確認判決將之除去，即有受確 認判決之法律上利益，應為法之所許，先予敘明。 ㈡祭祀公業翁貴並非被告之先祖林王所設立，被告亦非祭祀公 業翁貴管理人林和尚之後代：
⒈次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 ，民事訴訟法第 277條定有明文。再按「消極確認之訴， 應由被告負立證責任」、「確認法律關係不存在之訴，如 被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」， 最高法院19年上第385號、42年台上第170號判例亦分別闡 示甚明。惟按稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者， 有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶 籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他 確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人 及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如 嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上 揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公 業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定 予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資 料，綜合全辯論意旨而為認定，此亦有最高法院96年度台 上字第921號、97年度台上字第313號、98年度台上字第26 6 號等民事裁判可資參照。是以，於消極確認之訴事件， 依上開法律規定及判例意旨，原則上固應由被告就法律關 係存在之事實負舉證責任，此於一般法律關係之認定上容 無疑義。然如遇有特殊情形，例如所爭執之法律關係發生 年代至為久遠，訴訟當事人均未能參與，於相關法律關係 發生之資料取得本即不易，惟如仍貫徹此一原則，對於該 當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條
但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 」之立法意旨。然倘有該條但書所定，依其情形顯失公平 之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即 於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除，或轉 換由他方當事人為之，法院應本於誠實信用原則，斟酌各 種具體客觀情事後，以為認定，非謂因此得將舉任責任一 概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，且取證不易之狀 況本身並不適為舉證責任轉換之理由，故本件自不能僅因 取證不易之狀況即作為變異兩造原有舉證責任之負擔，始 符公平正義之本旨。
⒉經查，原告主張被告非系爭公業設立人之後代子孫，而不 具派下員資格等情，提起本件消極確認之訴，既為被告所 否認，依民事訴訟法第 277條前段及上開判例意旨，應由 被告就渠等確具派下權乙節負舉證之責，其內容包括證明 「祭祀公業翁貴之設立人為林王」及「渠等為祭祀公業翁 貴之管理人林和尚之後代」等部分事實。而被告就上開事 實，僅以其先祖姓名亦為「林和尚」，以及其等向新店區 公所所陳報之翁貴沿革、翁貴派下現員名冊、翁貴派下全 員系統表、翁貴不動產清冊等資料（見本院卷㈠第 9至12 頁），為渠等主張派下權之憑證，然此等資料均係被告於 102 年間申報時方製作，此外並未提出任何證據足以證明 其先祖林王以自有土地設立祭祀公業翁貴，及林王之後代 子孫祭祀享祀人翁貴等事實，自難據此即認渠等確為祭祀 公業翁貴之派下員。
⒊次查，依據被告所提出之日據時代戶籍資料，渠等所主張 之設立人林王係於明治17年7月15日（即民國前28年7月15 日）去世，所主張之管理人林和尚則係於明治14年（即民 國前31年生）出生，此有日據時代戶口調查簿、戶籍簿冊 浮籤記事專用頁在卷可按（見本院卷㈠第67、73頁），是 被告所主張之管理人林和尚於林王於去世時尚不滿 3歲， 衡諸情理，自難以擔任祭祀公業翁貴之管理人，遑論辦理 召集宗族子孫進行祭祀公業各項祭祀祖先之活動。被告雖 辯稱渠等祖先林和尚擔任並登記為系爭祭祀公業翁貴之管 理人之時間點，係在日據時期土地臺帳登記時（約明治42 年，即民國前 3年），斯時林和尚業已28歲，自有能力每 年辦理召集宗族子孫祭拜祖先之事宜云云，惟若被告之祖 先林和尚係於日據時期土地登記時始登記為管理人，則於 林王去世後至林和尚登記為管理人其間約有20餘年，則係 由何人擔任祭祀公業翁貴之管理人，亦未見被告舉證以實 其說，是被告抗辯系爭祭祀公業係由林王設立，因林王早
逝，故由其子林和尚登記為祭祀公業翁貴之管理人，於日 據時期每年均由管理人林和尚召集子孫，於冬至齊聚於新 店街大坪林字寶斗厝二八四番地之祖厝祭祀享祀人翁貴與 歷代祖先云云，在時間上即有不符情理之處，尚難遽信。 ⒋又查，被告之先祖林王本籍係在「台北市大平町四丁目六 十五番地」，嗣林王於明治17年死亡後，而由林和尚相續 （即繼承）為「台北市大平町四丁目六十五番地」之戶主， 被告先祖「林和尚」於昭和20年 3月29日（即民國34年） 始以世帶主（即遷徙人口共同生活之寄籍戶長）身分寄留 （即於本籍外，在一定場所有住所或居所之情形）於「新 店街大坪林字寶斗厝二八四番地」，此有日據時代戶口調 查簿、戶籍簿冊浮籤記事專用頁在卷可按（見本院卷㈠第 67、73、87頁），堪信為真實。是上開「新店街大坪林字 寶斗厝二八四番地」應僅係被告先祖林和尚之寄籍地，其 本籍應為「台北市大平町四丁目六十五番地」，且依上開 日據時期土地臺帳記載，祭祀公業翁貴之管理人「林和尚 」係居住於「寶斗厝庄三四番戶」（見本院卷第62頁）， 亦與被告先祖「林和尚」於民國34年 3月29日寄留之「新 店街大坪林字寶斗厝二八四番地」有別，則被告辯稱日據 時期每年均由管理人即渠等先祖林和尚召集於祖厝祭祀翁 貴，且渠等先祖林和尚可能於民國34年前已經居住於「新 店街大坪林字寶斗厝二八四番地」云云，即與上開日據時 代戶籍資料所載不符，且未舉證以實其說，其抗辯自不足 憑取。
⒌此外，參諸另件訴外人林翁達、翁有福對被告所提之訴訟 中所提出之資料，林翁達之祖父為林木生，林木生之父為 「林和尚」，而此「林和尚」之住所為「寶斗厝莊三四番 戶」，地號則為「寶斗厝一三六番地」，與系爭土地於日 據時期土地臺帳記載之管理人「林和尚」之住所相同，而 「寶斗厝一三六番地」與系爭祭祀公業所在之「寶斗厝一 三七番地」相鄰，嗣後即由林火生等 3人繼承，此有日據 時代土地臺帳及土地謄本、說明書等件影本在卷可參（見 本院卷㈠第231頁至第232頁反面、第 233頁反面），足認 林翁達之曾祖父林和尚應為本件系爭祭祀公業之管理人林 和尚，而與被告所抗辯之林王之子林和尚係不同人。 ⒍承上，被告未能舉證證明系爭祭祀公業翁貴確係渠等先祖 林王所設立，且依渠等先祖林和尚之日據時代戶籍資料觀 之，亦不足認其為系爭祭祀公業翁貴之管理人，被告自非 祭祀公業翁貴之派下員甚明。
㈢祭祀公業翁貴應係原告之先祖翁西方所設立，原告為祭祀公
業翁貴之派下員：
⒈經查，原告之先祖翁西方為系爭祭祀公業享祀人翁貴之子 ，翁怣匏則為翁西方之子，翁春木、翁春塗、翁金樹、翁 金火、翁新輝為翁怣匏之子，翁能靜、翁茂杞分別為翁春 塗、翁金火之子，因翁春木早逝未有子嗣，故過繼予翁春 木，但翁能靜、翁茂杞與本生家並未脫離關係，僅為「過 房子（即與本生家並未脫離關係之同宗養子）」，同列於 養生家「翁春木」與本生家「翁春塗」、「翁金火」，而 翁誌成為翁茂杞之子、翁漢為翁能靜之子、翁龍場為翁春 塗之子、翁重德與翁重四郎則為翁金火之子，而翁漢等人 業已將翁貴、翁西方、翁怣匏等人予以撿骨火化並安置於 富德公墓，另原告等翁氏族人確有將翁氏歷代祖先牌位供 奉於翁新輝、翁春塗、翁金火、翁金樹等人所捐獻之董公 真人廟進寶殿（原坐落於大坪林寶斗厝167、168地號，現 為新北市○○區○○段000○000地號土地）內祭拜等情， 業據原告提出族譜、戶籍謄本翁貴子孫系統表、富德靈骨 樓儲骨櫃查詢、照片等件影本為證（見本院卷㈠第118、1 19頁、第188至190頁、第220至222頁），且為被告所不爭 執（見本院卷㈡第3頁反面至第4頁）。是依據上述事證， 足認祭祀公業之享祀人翁貴確實與原告及參加人間有直系 血緣關係，且包含原告在內之翁氏族人歷來均有祭祀翁貴 、翁西方、翁怣匏等翁氏歷代先祖之活動，原告據此主張 渠等方為祭祀公業翁貴之派下員，實有所據。
⒉再者，系爭祭祀公業所在之新北市○○區○○段 000地號 （原為大坪林段寶斗厝 137地號）土地，業經翁能靜於38 年間設定地上權並有 2層樓之建築物（即新北市○○區○ ○段000○號，門牌號碼為新北市○○區○○○路0號）於 其上，現地上權人為翁能靜之子即參加人翁漢，此亦有建 物登記第二類謄本、地上權設定資料在卷可參（見本院卷 ㈠第116、117頁），且為被告所不爭執（見本院卷㈡第 3 頁反面至第 4頁），亦足認原告及參加人對於系爭祭祀公 業所在之系爭土地確實有實際上管領力。故原告與系爭祭 祀公業享祀人翁貴既有直系血緣關係，原告又有祭祀包含 翁貴等翁氏先祖之行為，且對祭祀公業翁貴所在之系爭土 地亦有事實上之管理，則原告主張彼等方為祭祀公業翁貴 之派下員，應與事實相符，洵堪採信。被告雖抗辯翁能靜 設定地上權時，翁貴、林和尚均已過世，該地上權設定顯 不合法，且系爭土地上之翁漢所有建築物僅有 4坪大小， 不足以供人居住及供祭祀公業使用云云。然翁能靜係於申 請後經地政機關審認並准許於系爭土地上為地上權之登記
，即表示該地上權申請登記合於當時地政法規，自無不法 可言，而縱使系爭土地上之翁漢所有建築物面積狹小，但 觀諸上開地上權設定資料，可認該建築物存在已久，並非 臨訟後始興築，相較於被告始終未能舉證證明有何實際管 理、使用系爭土地或從事祭祀公業活動，反而適足以證明 翁能靜、翁漢長久以來即確實有使用、管理祭祀公業翁貴 所在土地之行為，原告主張，應屬可信。
⒊被告雖抗辯原告未能舉證系爭祭祀公業之享祀人翁貴為渠 等先祖翁西方之父親，規避提出戶籍謄本云云。然日據時 代之戶口調查簿係於民國前 6年（明治39年）以後至民國 33年間所建立之戶口調查簿與除戶資料，於民國前 6年之 前則因戶籍登記尚未實施，並無戶籍資料可供查詢，此觀 之祭祀公業條第8條第2項即規定所指之派下全員戶籍謄本 ，係指戶籍登記開始實施後至申報時全體派下員之戶籍謄 本，而所謂戶籍登記開始實施即指民國前 6年開始實施之 戶籍調查，且經新北市新店區戶政事務所查詢結果，亦無 系爭祭祀公業享祀人翁貴之戶籍資料，此有新北市新店區 戶政事務所102年8月8日新北店戶字第 0000000000號函附 卷可參（見本院卷㈠第 230頁），此觀之兩造均無法提出 系爭祭祀公業享祀人翁貴之戶籍資料即可知悉，足認享祀 人翁貴應係於民國前 6年之前出生，故無戶籍資料可供查 詢，尚難認原告有何規避舉證責任之行為。惟徵諸系爭祭 祀公業之管理人林和尚應為林翁達之曾祖父，已如前述， 而林翁達之曾祖父林和尚住所係在「寶斗厝莊三四番戶」 ，原告之先祖翁西方、翁怣匏住所則係位於相鄰之「寶斗 厝莊三七番戶」，此有日據時代土地臺帳影本在卷可按（ 見本院卷㈠第 200頁），由地緣關係判斷，彼等住所相近 ，原告所主張之委託林翁達之曾祖父林和尚擔任系爭祭祀 公業管理人乙節，亦屬合理，再佐以前述之原告及參加人 確有實際管理系爭土地、祭祀享祀人翁貴等翁氏先祖之行 為，足認原告之先祖翁貴即為系爭祭祀公業之享祀人翁貴 ，原告及參加人應為祭祀公業翁貴之派下員。
五、綜上所述，被告既未能舉證證明系爭祭祀公業係渠等先祖林 王所設立，及系爭祭祀公業之管理人係渠等先祖林和尚，自 無由主張彼等為祭祀公業翁貴之派下員，是渠等向新北市新 店區公所申請公告之祭祀公業翁貴沿革確屬不實，從而，原 告請求確認被告對祭祀公業翁貴派下權不存在，為有理由， 應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述
，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
民事第三庭 法 官 張志全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
書記官 洪王俞萍