給付工程款
臺灣臺北地方法院(民事),建字,100年度,71號
TPDV,100,建,71,20141016,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第71號
原　　　告
即反訴被告　塘城有限公司
法定代理人　吳鈺霞
訴訟代理人　歐宇倫律師
複　代理人　林宗翰律師
參　加　人　陳淑妙即嵩城工程行
訴訟代理人　葉光洲律師
複　代理人　周安琦律師
被　　　告
即反訴原告　蘇俊傑
訴訟代理人　郭睦萱律師
複　代理人　楊宇新律師
　　　　　　蘇建宇律師
　　　　　　湯惟揚律師
上列當事人間請求給付工程款事件，並經被告提起反訴，本院於
民國103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾叁萬貳仟肆佰陸拾伍元，及自民國一百年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十二，餘由原告負擔。本判決主文第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾叁萬貳仟肆佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾叁萬元，及自民國一百零一年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三十三，餘由反訴原告負擔。
本判決主文第六項於反訴原告以新臺幣壹拾柒萬柒仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣伍拾叁萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。本件依兩造簽訂之工程承攬合約書（下 稱系爭契約）第10條第3款約定，合意以本院為第一審管轄



法院（見本院卷㈠第57頁），是本院就本件訴訟有管轄權， 先予敘明。
貳、次按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於 原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的 ，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽 連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別 定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有 牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關 係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方 法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本 訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反 訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同 一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反 訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩 者間有牽連關係。本件原告起訴係依系爭契約之承攬法律關 係，請求被告給付工程款，被告則以原告承攬施作之系爭工 程有瑕疵及遲延完工，請求原告給付違約金、瑕疵修補費用 及減少報酬等理由提起反訴（見本院卷㈡第130頁），與本 訴間顯有攻擊、防禦方法之相牽連關係，合於前開規定，應 予准許。
参、再按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有 法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項有明文 規定；又按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔 助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，同法第58條亦定 有明文。經查，原告主張其將向被告承攬之本件房屋裝修工 程之結構工程部分轉包予陳淑妙即嵩城工程行（下稱嵩城工 程行）施作，倘本件認定結構工程未完成致被告一部或全部 無庸付款，嵩城工程行即應對原告負未履約之責任，故聲請 本院對嵩城工程行告知訴訟（見本院卷㈡第95至96頁），經 本院為訴訟告知後，嵩城工程行已以其就本件訴訟有法律上 利害關係，為輔助原告而參加本件訴訟（見本院卷㈢第18頁 ），兩造對於嵩城工程行參加訴訟復無異議，是嵩城工程行 為輔助原告而參加本件訴訟，應予准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠兩造於99年5月18日簽訂系爭契約，約定由伊以實作實算方 式（即作到那裡算到那裡）承攬被告所有位於臺北市○○路 0段000巷00號房屋（下稱系爭房屋）之室內裝潢工程（下稱 系爭工程）。系爭工程分「裝修工程」及「衛浴設備及廚具



設備」2大部分，其中「裝修工程」又分「結構工程」、「 木作工程」、「水電工程」、「油漆工程」、「家電」等5 項。依系爭契約第3條第1款約定，伊之權責為負責系爭工程 收付款作業及專案資料建立與管理，並且處理對外事務與保 固。伊進場後，陸續支付系爭工程所需費用，包括：結構工 程（即一、二、三樓及頂樓貼磁磚等項）新臺幣（下同）10 9,349元、鋁窗工程（即一樓大門及一、二、三樓窗戶等項 ）163,611元、給付工班（即下包嵩城工程行）130萬元、木 作工程之木芯板材料費10,395元、監工朱國龍之報酬7萬元 ，及伊依工程慣例並得請求管銷費用232,000元，合計1,885 ,355元。惟施工期間，因被告之設計師劉玉琪之疏失而致生 糾紛，事後更演變成被告拒絕伊進場施作。由於被告僅支付 84萬元，尚餘1,045,355元工程款未支付，經伊催告後，被 告仍拒絕付款，爰依系爭契約第4條第2款約定，請求被告給 付未付工程款1,045,355元。
㈡系爭契約所檢附之裝修工程材料清單及結構工程施工明細表 均未有單價分析表，與實務上總價承攬之情形不同，故伊於 簽約時並無法評估系爭工程之材料費、施工費及報酬，自無 可能與被告約定總價承攬；另被告於99年6月17日之協調會 議中單方面主張系爭工程為總價承攬，伊並未同意，兩造並 未因此達成共識；故被告辯稱本件係屬總價承攬工程，應有 誤會。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告1,045,355元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉原告願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠兩造先於99年2月8日簽訂第一次工程契約，並約定完工交屋 日為99年6月20日，惟因工程進度嚴重落後，經原告請求下 ，伊無奈僅能給予延期40天，兩造再於99年5月18日簽訂系 爭契約，約定99年7月30日完工交屋，並將付款方式於系爭 契約第4條第2款修改以分期驗收方式分期給付工程款，故系 爭工程之工程款應俟驗收合格後，始得請求。又兩造於簽訂 契約之際即已言明系爭工程報酬採總價承攬，此亦可由原告 負責人於99年6月17日協調會議之錄音譯文可證。而伊自系 爭工程開始迄今業已給付原告84萬元工程款，然原告仍一再 延宕工期，兩造迄至99年6月9日始曾就結構工程中之「一二 三樓拆除」、「一二三樓樑柱完成」、「一二三樓灌漿工程 」、「一二樓外牆砌磚」等工程項目進行驗收，伊於驗收後 認有瑕疵即向原告要求儘速補正瑕疵，惟原告並未補正瑕疵 ，經多次協調並一再延後工程完工日期，原告均未能按期履



行，伊因而未再給付工程款。嗣兩造於99年6月17日在永春 高中召開工程協調會，亦提及天花板腐蝕需植筋、粉光及拆 除樓梯等問題，足見系爭工程結構部分仍有諸多缺失，又伊 於99年7月27日再察看系爭工程結構工程仍未完工，且有諸 多缺失，遂於同日邀集原告、設計師劉玉琪、監造朱國龍及 嵩城工程行人員召開會議，並提出有關結構工程之缺失及未 完工項目，嗣經伊多次要求提出解決方案，詎原告非但未提 出改善方案，甚於99年8月3日以手機簡訊向伊表明「全面停 工」，並不再進場施作，故伊遂於99年8月9日發函予原告， 拒絕原告再進場施作。原告雖主張其已完成系爭工程結構體 等施工項目，然僅檢附下包廠商之收據、請款單為據，惟上 開收據、請款單至多僅能證明原告有向上揭公司購買建材或 簽訂合約，不能證明上開單據與系爭工程有何關聯性，況上 開工項亦未經伊驗收合格，是原告欲請求伊給付該些工項工 程款，自應舉證以實其說。再系爭契約並未約定管銷費用， 而監工朱國龍與原告為僱傭關係，其監工費用自包含於約定 之工程總價內，是原告請求管銷及監工費用並無依據。另伊 已另支付200餘萬元完成系爭工程，就超出系爭契約約定之 工程總價範圍，伊主張抵銷之等語置辯。
㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔 保，請准宣告免予假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
㈠兩造於99年5月18日就系爭工程與訴外人朱國龍簽訂系爭契 約，由反訴被告以總價結算方式承攬系爭工程，約定系爭工 程應於99年7月30日完工，然迄99年7月30日止，系爭工程僅 完成房屋結構復原之部分工程，其餘室內裝潢工程則均未完 成，伊乃於99年7月30日以存證信函催告反訴被告改善，反 訴被告未予改善，反於99年8月3日以手機簡訊告知系爭工程 將「全面停工」，伊遂於99年8月9日發函反訴被告，拒絕反 訴被告再進場施作。至99年8月9日止，系爭工程共逾期11日 ，依系爭契約第3條第4款應計罰懲罰性違約金100萬元，及 依系爭契約第7條第2款約定按日計罰7,950元，11日應計逾 期違約金87,450元。又兩造於締約時即已檢附相關設計圖， 反訴被告應了解應施作範圍及其內容，進而評估能否於預定 工期內完工，工程進度落後係因反訴被告施作緩慢且事後拒 絕繼續施工所致。另倘若設計師未能提供有效執行之設計圖 ，反訴被告如何能估價並簽訂系爭契約？又如何得以施作結 構工程？顯見反訴被告所稱設計師未提供有效執行之設計圖 云云，不足採信。再於系爭工程施工中，兩造就結構修復工



程雖略有修正，並同步修改室內裝潢設計圖，然反訴被告尚 未進行室內裝潢階段即已延宕，室內裝潢設計圖有無提供與 其未能如期完工即全然無涉。又反訴被告與監工朱國龍為僱 用關係，實際接受反訴被告之委任進行系爭工程之監工，且 反訴被告於結構工程階段即已延宕，並造成後續之木作工程 、油漆工程遲未能進場施作，其辯稱係因監工朱國龍工期調 配造成工程延宕云云，自無理由。
㈡系爭工程已完成部分存有諸多瑕疵，經伊一再要求修補，反 訴被告仍未有何改善作為，甚至明確表示拒絕修補，則伊自 得依民法第493條第2項及第494條規定，請求反訴被告減少 報酬50萬元。
㈢並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告1,587,450元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利 息。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠系爭工程因反訴原告於99年8月9日寄發存證信函，禁止伊人 員進入工地，並威脅報警而告中斷。依系爭契約第3條第2款 約定，系爭工程工期之調配乃為監工朱國龍之職責，伊及下 包商均係遵從朱國龍之指示施工，而朱國龍係反訴原告委託 進行監造之人，並非受伊指揮監督，且反訴原告已自承朱國 龍因系爭工程工期問題已賠償伊25萬元，足見朱國龍安排工 期確有過失，伊並無過失，故系爭工程縱有遲延，伊亦無庸 負違約之損害賠償責任。另反訴原告委任之設計師劉玉琪所 設計之圖說與現場狀況不符，造成施工困難，且原訂完工日 期為99年7月30日，但因劉玉琪遲至99年7月28日始完成三樓 夾層位置圖及傳真予伊下包商嵩城工程行，且因劉玉琪提供 之設計圖並非工程慣用之AUTOCAD設計圖檔，以致伊無法以 工程軟體計算工料數量，致無法順利購料，是系爭工程之施 工進度延宕及難以施作乃反訴原告委託之設計師劉玉琪所致 ，依民法第224條規定，反訴原告應與劉玉琪負同一過失責 任，故系爭工程縱有遲延，亦不可歸責於伊；且系爭工程縱 有違約，亦非伊一人之疏失所致，自無系爭契約第3條第4項 約定之適用。倘認本件有可歸責於伊之事由，違約金亦有過 高之情形，請求法院參酌一切事證酌減違約金。 ㈡又反訴原告主張伊已完成之工作存有瑕疵，惟該些瑕疵事實 究為伊施工中所致，或係反訴原告另行發包所造成，反訴原 告自應舉證以實其說，況民法第495條第1項規定，反訴原告 就瑕疵修補或減少報酬之請求權僅能擇一行使，而反訴原告 於發函停工前並未明確限期催告伊進行修補，自與民法第49 3條、第494條規定之要件不符，是反訴原告主張伊應負瑕疵



擔保責任，即於法無據等語。
㈢並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，反訴被 告願供擔保，請准宣告免予假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
一、兩造於99年5月18日簽訂系爭契約，約定由原告向被告承攬 系爭工程，並於第1條約定工程期間自99年5月1日起至99年7 月30日止，計91個日曆天，於第4條「工程款項及付款辦法 」第1款約定：「本工程總價：總計新台幣貳佰陸拾伍萬元 整（含丙方監工費壹拾萬零伍仟元整」，有系爭契約在卷可 稽（見本院卷㈠第55至66頁）。
二、被告已支付原告84萬元工程款（見本院卷㈠第6頁、第152頁 反面）。
三、被告於99年7月30日以士林劍潭郵局第201號存證信函，通知 原告有關系爭工程迄至99年7月30日止尚未完工無法準時竣 工交屋，將依系爭契約相關罰則辦理，有該存證信函在卷可 稽（見本院卷㈠第85至88頁）。
四、被告於99年8月9日以台北永春郵局第979號存證信函，通知 原告即日起全面暫停施工，系爭工程未完工部分將轉請其他 專業廠商接續施作，有該存證信函在卷可稽（見本院卷第89 至93頁）。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
原告起訴主張其施作系爭工程已陸續支出費用共計1,885,35 5元，扣除被告已支付之84萬元後，被告尚欠工程款1,045,3 55元未給付，爰依系爭契約第4條第2款約定，請求被告給付 1,045,355元工程款；被告則否認之，並以前揭情詞置辯。 是本訴部分所應審究者，厥為：㈠系爭契約係採總價承包抑 或實作實算計價？㈡原告請求被告給付系爭工程之工程款， 有無理由？如有理由，則原告得請求之工程款數額為何？㈢ 被告以其另行發包完成系爭工程須支出200餘萬元為抵銷抗 辯，有無理由？茲析述如下：
㈠系爭契約係採總價承包抑或實作實算計價？
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。而關於報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「 總價承攬」及「實作實算」二類，所謂總價承攬，係指業主 提供設計圖說、施工規範及詳細價目表等資料，由廠商依該 等資料完成契約約定之一定工作後，業主支付固定價額報酬 之契約，是除契約另有約定得變更契約總價外，承攬人必須 在契約約定之總價下，完成約定之所有工作。至實作實算契



約，則為廠商依據其最後實際施作各工作項目之數量，並以 契約約定各工作項目之單價計算複價，是工程之實際數量及 報酬，須至工程完工結算後才能確定。經查：系爭契約第2 條約定：「工程內容：由乙方（即原告）承攬本工程，乙方 應按甲方（即被告）認可之設計圖說規格確實施工，乙方須 按本工程圖說所註明之材質交由丙方（即訴外人朱國龍）執 行本工程監工管理及施作，甲方得隨時派人監工確認。」、 第3條第1款約定：「乙方為本工程承攬廠商，負責本工程收 付款作業以及本工程之專案資料建立與管理；對外事務處理 與保固屬乙方責任。」、第4條第1項約定：「本工程總價： 總計新台幣265萬元整（含丙方監工費10萬5000元）」（見 本院卷㈠第9至10頁）；又觀之系爭契約全文及契約所附相 關附件及圖說資料（見本院卷㈠第55至72頁），契約附件及 圖說中僅有記載系爭工程應完成施作工作項目內容、範圍、 材質等資料，並無施作工作項目應依實作數量計價記載之約 定。由上開約定、契約附件及圖說資料可知，原告係以工程 總價265萬元向被告承攬施作系爭工程，為系爭工程之承攬 廠商，原告除應按契約、契約附件及圖說等所載之約定確實 施工外，並應負責系爭工程施工完成後之保固作業，是原告 施作系爭工程之範圍包含契約、契約附件及圖說等所記載應 完成之全部工作項目，並不再予細列各工作項目所應施作之 數量及單價計價，而直接以總價265萬元總價承包之方式計 算承攬報酬。此觀之兩造於99年6月17日召開協調會錄之音 譯文記載：「與會者有：蘇俊傑（即被告）（以下簡稱「蘇 」）、簡士傑（以下簡稱：「簡」）、吳鈺霞（以下簡稱： 「吳」，即原告法定代理人）、劉玉琪（以下簡稱「劉」） 、朱國龍（以下簡稱朱）。…劉：這兩個東西不一樣就是發 包廠商決定要給誰做的呀。簡：我知道，我知道，並不是說 發包廠商決定給誰做，因為這兩個東西的數量根本不一樣（ 劉：這我知道呀），所以價格一定不一樣（劉：這我知道呀 ），那您現在這個東西的話、兩份東西，有給業主看過嗎？ 議價過嗎？沒有嘛。劉：為什麼要給業主看過？業主從一簽 約就講清楚，我就是270萬包這些東西，你們要追加還是要 怎樣，就是受不了再跟他說，你們有先做好…簡：你的意思 就是說總價承攬。其他人；對。吳：總價承攬…。…蘇：那 是是是沒錯呀，我從頭到尾都是講這個樣子…」（見本院卷 ㈡第149頁），亦足認兩造對於系爭契約係採總價承攬一節 並無爭執，是系爭契約應屬總價承攬契約，應屬無疑。從而 ，原告主張系爭契約為實作實算契約，應按其支付下包商之 費用計算工程款，自無足採。




㈡原告請求被告給付系爭工程之工程款，有無理由？如有理由 ，則原告得請求之工程款數額為何？
⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。 承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備 一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定 作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院 74年度台上字第1769號判決意旨參照）。又依系爭契約第 9條第2項及第3項約定：「任一方若違反本合約之約定， 經他方以書面通知違約方限期改正，屆期仍未改正時，他 方得逕行終止或解除契約，並得請求損害賠償。」、「本 契約之終止不影響終止前雙方已取得之權利（工程做到哪 算到哪）。」（見本院卷㈠第57頁）。則由上開判決意旨 及兩造約定可知，系爭契約若因故終止時，並不影響兩造 於契約終止前所取得之權利，是原告於契約終止前已完成 工作所得領取之承攬報酬，並不因契約終止而受影響，兩 造仍應就原告於契約終止前已完成施作部分之工作辦理結 算，被告仍有給付該部分承攬報酬與原告之義務。而查， 被告於99年7月30日寄發存證信函與原告表示：「…迄 至99年7月30日止，尚未接獲驗收通知，經親自巡視現場 後，結構與泥作工程仍施作中，判無法準時竣工交屋，… 請收到信函三日內以書面方式回覆本人（即被告），並 請貴公司（即原告）負責人以總包商立場親自聯絡相關人 員並依合約內容擬定具體可行施工方案後，以書面送本人 簽署後，同意實施補救工程至99年8月10日止，如屆時無 法完成上述事宜，恕轉呈管轄法院公鑒，除將要求解約外 ，並視情況採取本票裁定及申請假扣押之違約求償法律作 為…」等語，被告復於99年8月9日寄發存證信函與原告表 示：「…於99年7月30日以存證信函請求貴公司履行合 約，但仍未獲乙方塘城有限公司書面回應，…本人迫於 無奈依合約第10條第8款，即日起要求貴公司全面暫停施 工，並將未完工之工程轉包專業廠商接繼施工，轉包費用 由總承包款新台幣265萬內支應；尚未驗收請款部份，恕 於原合約內所有施工項目完工並扣除轉包費用後，再依約 由貴公司請領剩餘款項；另品項不符合約規格者，亦請擇 時改進…即日起，未經本人許可前，請貴公司及原配合 廠商不得以任何理由及方式進入本案工地…」，有被告99 年7月30日士林劍潭郵局第201號存證信函、99年8月9日台 北永春郵局第979號存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第85 至93頁），足見被告於系爭工程之預定完工日即99年7月 30日前往工地現場勘查，發現原告仍在施作結構工程及泥



作工程，因此認定原告並無法於該日完工交屋，乃發文要 求原告於收受該信函之三日內提出具體可行之施工方案， 惟原告屆期並未提出任何改善方案，被告遂於99年8月9日 發函予原告，要求原告暫停施工，且禁止原告再次進入系 爭房屋內，並告知將要將原告未完成之工程部分交由其他 廠商施作，且重新發包施作所需費用將於系爭工程之工程 款內扣抵。從而，堪認被告已於99年8月9日以前開存證信 函向原告為終止系爭契約之意思表示，且系爭契約業於原 告收受上開函文已告終止，則依系爭契約第9條第3款約定 ，被告即應就原告所完成施作部分之工程辦理結算，並給 付原告已完成施作部分之承攬報酬。是原告請求被告給付 系爭工程已完成施作部分之工程款，為屬有據。 ⒉被告雖辯稱系爭工程尚未完工驗收，且有諸多瑕疵，原告 不得請求工程款云云。惟承前所述，系爭契約業經被告終 止，被告應依系爭契約第9條第3款約定，就原告已完成施 作部分之工程辦理結算，是兩造應依原告實際完成之工作 結算該些完成工程之經濟上之價值，則結算系爭工程之價 值並不包括原告未完成施作部分甚明，自與系爭工程是否 已完工驗收及有無瑕疵無涉，故被告此部分答辯，殊無足 取。
⒊原告主張其已完成施作系爭工程之工程款金額為1,885,35 5元，雖提出昇洋建材有限公司之應收帳款明細表、正宏 不銹鋼鋁門行之請款單、原告與嵩城工程行之工程合約書 、東欣木材行之收據等為證（見本院卷㈠第20至25頁）， 惟上開請款單據、合約及收據等資料均係原告與其下包商 間契約關係之證明，依債之相對性，顯與兩造間之承攬關 係無涉，原告將之作為本件請求工程款之憑證，自屬無據 。又有關原告就系爭工程已完成施作之價值爭議部分，經 本院於101年5月22日檢附相關資料，送請財團法人中華工 商研究院（下稱鑑定單位）進行鑑定（見本院卷㈡第180 頁），鑑定單位於103年2月18日以（103）中北法香字第0 2020號函檢送鑑定報告書（下稱鑑定報告，見本院卷㈢第 130頁及置於卷外之鑑定報告），本院又於103年3月13日 、7月16日就兩造就鑑定報告尚有爭議部分函詢鑑定單位 （見本院卷㈢第165、221頁），經鑑定單位分別於103年4 月29日、8月12日函覆補充鑑定說明事項在卷可稽（見本 院卷㈢第172至175頁、第226至230頁）。而查鑑定報告記 載，鑑定單位依據系爭契約、契約所附附件及設計圖說， 及原告進場施作前、離場時之各樓層現況照片，及鑑定單 位現場實際勘驗所量測之資料，就原告所完成工程之價值



進行鑑定（見鑑定報告第52頁），鑑定認定原告已完成施 作工程之價值為1,072,465元，占總工程之比例為40.46％ （見鑑定報告第60頁），足見鑑定單位係依系爭契約、契 約附件及設計圖說，復參酌原告進場前及離場時之工地現 況照片，及實際至現場勘查測量已完成施作之工作，則其 本於自身工程之專業所為之鑑定內容及意見，除非有重大 瑕疵外，自得作為本件認定之依據；況被告已自承其自行 估算至99年7月30日止，原告所完成之工程進度約為總工 程之45％（見本院卷㈠第44頁反面），益徵鑑定單位認定 原告所完成施作工程之價值應屬合理，故原告已完成施作 系爭工程之價值為1,072,465元，應可認定。又被告已給 付原告工程款84萬元，為兩造所不爭執，故認原告本件得 請求被告給付之工程款金額為232,465元（計算式：1,072 ,465－840,000＝232,465），逾此部分之請求，即屬無據 ⒋至於原告請求管銷費用232,000元部分，因系爭契約並無 管銷費用之特別約款，系爭契約復係採總價承攬（詳如前 述），原告所稱之管銷費用自已含於契約總價中，當不得 再額外請求管銷費用，是原告此部分請求，自屬無據。又 依前揭系爭契約第4條第1項約定，可知契約總價265萬元 已包含監工費用，且鑑定單位亦已將監造費用計入「設計 、製圖、監造」工項以26,500元計價（見鑑定報告第56頁 ），是監工費用業已納入前開結算報酬內，併予敘明。另 原告並未完成任何木作工程之施作（見鑑定報告第57頁） ，其請求被告給付木芯板材料費用10,395元，亦屬無據。 ⒌被告雖辯稱原告未完成2樓浴室地磚施作，鑑定報告記載 「2樓浴室磁磚」工項已完成佔工程2.6％比例及工程價額 71,020元，為屬有誤；又樓梯扶手並非原告所施作，鑑定 報告記載「鋼製樓梯（含扶手）」工項已完成佔工程2.97 ％比例及工程價額78,705元，亦屬有誤云云（見本院卷㈢ 第160頁反面）。惟查，系爭工程之進場前及離場時之現 況照片為被告所提出，並經鑑定單位整理原告施作系爭工 程之進場前及離場時現況照片如鑑定報告第4章第1節所載 （見鑑定報告第24至44頁），並為兩造所不爭執（見本院 卷㈢第146頁反面），則鑑定單位依原告離場前2樓浴室已 施作之現況照片（見鑑定報告第39頁），並依市場上合理 價格而認定原告已完成「2樓浴室磁磚」工項之價值為71, 020元，即屬有據，被告僅空言辯稱「2樓浴室磁磚」工項 施作價值並未達71,020元，自難憑採。又有關「鋼製樓梯 （含扶手）」工項鑑定計價部分，經鑑定單位於103年4月 29日函覆本院說明貳第八項記載：「…鑑定報告第57頁



項次6『鋼製樓梯（含扶手）』記載工程比例、工程價格 為『2.97％』、『78,505』之根據為何？回覆：該項次依 據附件三項次之相同名稱列示，已施作金額部份僅為鋼製 樓梯不含扶手之價額與比例。」（見本院卷㈢第175頁） ，是鑑定單位就「鋼製樓梯（含扶手）」工項之計價並未 計入鋼製樓梯扶手之價值甚明，故被告辯稱鑑定單位誤將 扶手列入「鋼製樓梯（含扶手）」工項之價值計算，該工 項施作價值並未達71,020元云云，亦難憑採。 ㈢被告以其另行發包完成系爭工程須支出200餘萬元為抵銷抗 辯，有無理由？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民 事訴訟法第277條定有明文。被告抗辯其另行發包完成系爭 工程支出費用200餘萬元（見本院卷㈠第188頁），惟其未舉 證以實其說，則其主張以此費用與原告本件請求之工程款為 抵銷，自無足採。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。本件 原告請求被告給付之工程款未約定確定給付期限，原告請求 自起訴狀繕本送達被告之翌日（即100年1月14日，起訴狀繕 本於100年1月13日送達被告，見本院卷㈠第30頁）起至清償 日止，按年息5％計算之法定遲延利息，合於前揭規定，應 屬有據。
㈤綜上，原告本件得請求被告給付之工程款為232,465元。從 而，原告依兩造間之承攬契約法律關係，訴請被告給付工程 款232,465元，及自100年1月14日起至清償日止之法定遲延 利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由， 應予駁回。
二、反訴部分：
反訴原告主張因反訴被告遲延完工，依系爭契約第3條第4款 、第7條第2款約定，應計罰懲罰性違約金100萬元、逾期違 約金87,450元，又因反訴被告施作系爭工程存有諸多瑕疵， 依民法第493條第1、2項及第494條規定，其得請求減少報酬 50萬元，爰請求反訴被告給付1,587,450元等語；反訴被告 則否認之，並以前揭情詞置辯。是反訴部分所應探究者，厥 為：㈠反訴原告依系爭契約第3條第4款、第7條第2款約定， 請求反訴被告給付懲罰性違約金100萬元、逾期違約金87,45



0元，有無理由？㈡反訴被告以反訴原告主張計罰之違約金 過高，請求酌減違約金，有無理由？如有理由，應酌減為多 少金額為適當？㈢反訴原告依民法第493條第1、2項及第494 條規定，請求反訴被告減少報酬50萬元，有無理由？茲析述 如次：
㈠反訴原告依系爭契約第3條第4款、第7條第2款約定，請求反 訴被告給付懲罰性違約金100萬元、逾期違約金87,45 0元， 有無理由？
⒈查系爭契約第1條約定：「工程期間：自民國99年5月1日 起至民國99年7月30日止，計91個日曆天（無論如何都要 驗收完成，收尾工程另外安排時間）。」、第3條第4款約 定：「若因乙方（即反訴被告）內部協調之故造成本工程 無法如期竣工，乙方應給付甲方（反訴原告）新台幣100 萬元整之懲罰性違約金。」、第7條第2款約定：「本工程 若無法如期完工，每延遲一天則乙方須扣總工程款之千分 之三之金額；但無法如期完工之責任歸責於丙方（即訴外 人朱國龍）時，此罰款由丙方承擔給付。」（見本院卷㈠ 第55至56頁），足見兩造業已約定系爭工程之完工期限為 99年7月30日，倘因可歸責於反訴被告之因素，致系爭工 程無法如期完工時，反訴原告即得依系爭契約第3條第4款 約定，請求反訴被告給付100萬元之懲罰性違約金，並得 依系爭契約第7條第2款約定，按反訴被告逾期日數每日以 總工程款千分之三計算逾期違約金。
⒉經查，反訴被告迄系爭契約終止時已完成施作工程之價值 為1,072,465元，占總工程款之比例為40.46％，已如前述 ，堪認反訴被告並未於約定之完工期限即99年7月30日完 成全部工程無誤，是系爭工程確有無法如期完工之情形無 誤。又反訴被告為系爭工程之承攬廠商，自應負責系爭工 程施工進度之控管，並如期如質的完成系爭工程，惟其遲 至反訴被告於99年8月9日發函為終止契約之意思表示時， 仍未依約完成系爭工程之施作，反訴被告復未提出任何證 據以證明系爭工程有非可歸責於其而得展延工期之事由（ 併參後述⒊），甚且對於反訴原告發函要求其「依合約內 容擬定具體可行施工方案後，以書面送本人簽署後，同意 實施補救工程至99年8月10日止」，亦未予置理，堪認系 爭工程之遲延係因可歸責於反訴被告之事由所致，則反訴 原告主張應依系爭契約第3條第4款約定，計罰反訴被告 100 萬元之懲罰性違約金，及依系爭契約第7條第2款約定 ，按日計罰反訴被告逾期違約金7,950元（總工程款 2,650,000 元×3/1000=7,950元），遲延10日（即99年7



月31日8月9日，計10日）共計79,500元，即屬有據。 ⒊反訴被告雖辯稱監工朱國龍為反訴原告委託監管現場工程 進度之人，系爭工程遲延係因監工朱國龍監督及管理疏失 所致，自非可歸責於反訴被告云云。惟查，系爭契約係由 反訴原告、反訴被告及朱國龍三方所共同簽訂，反訴原告 為業主即定作人，反訴被告為系爭工程之承包商即承攬人 ，朱國龍則為系爭工程之監工，三方並於系爭契約第2條 約定：「工程內容：由乙方（即反訴被告）承攬本工程， 乙方應按甲方（即反訴原告）認可之設計圖說規格確實施 工，乙方須按本工程圖說所註明之材質交由丙方（即訴外 人朱國龍）執行本工程監工管理及施作，甲方得隨時派人 監工確認。」、第3條第1款約定：「乙方為本工程承攬廠 商，負責本工程收付款作業以及本工程之專案資料建立與 管理；對外事務處理與保固屬乙方責任。」，及第3條第2 款約定：「由丙方擔任專業工務進行本工程現場工地監工 管理，包含現場工地管理、工期調配、廠商調度與發包以 及與甲方指定設計師進行設計圖說溝通，並確認現場施工 與設計圖說之正確性；每日以e-mail方式回報甲乙雙方以 及甲方指定設計師現場工地狀況；甲乙雙方同意丙方雖無 需於施工時全程監管，但須隨時掌控現場狀況。每日必須