臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第273號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 魏銘進
選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第17645號），本院判決如下：
主 文
魏銘進犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月；所犯轉讓偽藥罪部分應執行有期徒刑伍月。 事 實
一、魏銘進明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規範之第三級毒品，且經行政院衛生署（已改制為衛生福利 部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注 射製劑外，屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之 偽藥，依法不得轉讓、販賣，竟分別為下列行為： ㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102 年3月21日某時許，在臺北市○○區○○○路000號1樓麥當 勞，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿虎」之成年男子以新臺 幣（下同）35,000元之價格購入約110公克或120公克之愷他 命，且自其中取用10至20公克後，旋於距其購入前開愷他命 2、3小時後之同日晚間，在其位於臺北市○○區○○○路0 段00巷00號2樓租屋處內，以35,000元之代價，將剩餘之前 開愷他命100公克（純質淨重達20公克以上）販賣予袁龍冠 。
㈡基於轉讓偽藥之犯意，於102年7月中旬某日時許，在上開租 屋處內，無償轉讓數量不明之偽藥愷他命予陳瑋成1次；復 於約1週後之某日時許，於上址無償轉讓數量不明之偽藥愷 他命予陳瑋成1次。
嗣經警於102年8月7日16時20分許持本院102年度聲搜字第14 11號搜索票前往魏銘進上開租屋處執行搜索而查獲上情，並 扣得第三級毒品愷他命8包（淨重共16.304公克）、愷他命 磨盤組3組、愷他命研磨瓶3個。
二、案經臺北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
本判決所引用之證據業經依法踐行調查證據之程序，亦無違
反法定程序取得之情形，檢察官、被告魏銘進及辯護人就各 該證據之證據能力復均無爭執，自均具證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告就其於102年3月21日某時許，在臺北市○○區○○ ○路○○○○○○○街○000號1樓麥當勞向真實姓名年籍不 詳、綽號「阿虎」之成年男子以35,000元之代價購入約110 公克或120公克之愷他命，並自其中取用10至20公克後，旋 於購入後2、3小時之同日晚間，在其位於臺北市○○區○○ ○路0段00巷00號2樓租屋處內，以35,000元之代價，將剩餘 之前開愷他命100公克（純質淨重達20公克以上）販賣予證 人袁龍冠，並已收取證人袁龍冠所交付之部分買賣價金5,00 0元；以及於同年7月中旬之某2日某時許（其間相隔約1週） ，在前開地點分別無償轉讓愷他命予證人陳瑋成各1次等情 坦承不諱（見偵卷第4頁反面至第5頁反面、第73頁至第74頁 、第97頁至第98頁反面、第109頁至第110頁、本院卷第11頁 反面、第52頁至第53頁），且經證人袁龍冠、陳瑋成證述在 卷（見偵卷第7頁至第12頁、第13頁至第17頁、第73頁至第7 4頁、第80頁至第81頁），並有本院102年聲搜字第1411號搜 索票、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、現場扣押物照片14張、證人袁龍冠提供之錄音光碟 及102年9月9日檢察事務官勘驗筆錄、臺北市政府警察局新 店分局查獲毒品危害防制條例被移送者姓名代碼對照表、勘 察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年9 月23日報告序號「新店-17」、「新店-18」濫用藥物檢驗報 告各1份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單 、台灣檢驗科技股份有限公司102年4月12日濫用藥物檢驗報 告（報告編號UL/2013/00000000）、臺北地檢署檢察官102 年度偵字第7358號聲請簡易判決處刑書等在卷可稽（見偵卷 第18頁至第21頁、第26頁至第32頁、第39頁、第40頁、第46 頁、第47頁、第65頁至第69頁、第87頁至第88頁、第103頁 至第104頁；光碟置於臺北地檢署102年度警聲搜字第1480號 之光碟片存放袋），是被告前揭自白與事實相符，堪以採信 ，本案事證明確，被告犯行足可認定，應予依法論科。二、按行政院於91年2月8日以臺衛字第0000000000號函公告愷他 命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第 三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定 ，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可 證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入， 亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入 自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓，且藥物
之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品 藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今 僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人 輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年 6月25日管證字第0000000000號函為憑，故非注射液形態之 愷他命，若非自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬 禁藥），即應屬國內違法製造之偽藥。被告轉讓予證人陳瑋 成之愷他命，並無證據可認係經合法調劑、供應及製造，復 無積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為 國內違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而藥事法第8 3條第1項前於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施 行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事法第83條第1項轉 讓偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下 罰金，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法 定刑則為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，兩者 相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，依法條競合關 係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 號、102年度台上字第2405號判決意旨參照）。且本案亦無 證據證明被告轉讓予證人陳瑋成之愷他命數量已達一定數量 即淨重20公克以上，而有毒品危害防制條例第8條第6項加重 其刑之情形，附此敘明。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第3項販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪。被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品純質淨 重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。又無證據證明被告所轉讓之愷他命數量已達純質淨重 20公克以上，是其於轉讓愷他命前之持有行為並不構成犯罪 ，自無持有愷他命之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收之 吸收關係存在。起訴書固記載被告所為轉讓愷他命之行為係 犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，然公訴 人已變更此部分法條為藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，本 院於103年10月9日審理時亦已告知被告前揭變更後之法條及 罪名，有103年8月21日103年度蒞字第7208號檢察官論告書 及本院103年10月9日審判筆錄在卷可考（見本院卷第25頁至 第26頁、第48頁正反面），是本院自毋庸再行變更法條，併 此敘明。被告於102年3月21日販賣愷他命予證人袁龍冠1次 ，另於102年7月中旬間隔約1週之某2日各轉讓愷他命予證人 陳瑋成1次，其所為前開1次販賣愷他命及2次轉讓愷他命之 行為，行為態樣、時間不同，犯意各別，應予分論併罰。被
告就其所犯上開販賣第三級毒品愷他命犯行，於本案偵查及 審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，減輕其刑；被告所為2次轉讓愷他命犯行，既因藥事 法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法 規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項規定論處，則 基於法律整體適用不得割裂原則，縱使被告就此部分於偵查 及審判中均自白犯罪，因藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及 審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此說明。爰審酌 被告明知愷他命危害人體健康甚鉅，竟販賣與無償轉讓予他 人，行為實不可取，惟念其犯後尚能坦承犯行，態度尚可， 暨其犯罪手段與所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀 ，認公訴人就被告涉犯販賣第三級毒品罪部分求處有期徒刑 3年、轉讓偽藥罪部分各求處有期徒刑5月，尚屬過重，爰分 別量處如主文所示之刑，另因被告所犯轉讓偽藥罪部分均屬 得易服社會勞動之罪，核無刑法第50條第1項但書之情形， 故就其所犯轉讓偽藥罪部分定其應執行之刑。
三、另按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。又按毒品 危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定， 其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文 僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；又前開規定係採 義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干 ，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府 查禁煙毒決心，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、91 年度台上字第2419號判決意旨參照。本案被告雖以35,000元 之代價販賣第三級毒品愷他命予證人袁龍冠，然其僅取得5, 000元之買賣價金，揆諸前揭說明，其販賣愷他命所得財物 5,000元，雖未扣案，仍應依上開規定予以宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、扣案之愷他命研磨瓶3個及愷他命研磨盤組2組等物，雖均為 被告所有，然係供其施用愷他命所用，與被告所犯本案販賣 與轉讓愷他命無關，此據被告供陳在卷（見本院卷第51頁反 面），故不予宣告沒收。扣案之白色結晶7包及白色粉末1包 （淨重共16.304公克），雖經檢驗鑑定均含有愷他命成分， 有交通部民用航空局航空醫務中心102年8月28日航藥鑑字第
1028173號毒品鑑定書附卷可考（見偵卷第101頁），惟並無 證據證明此8包愷他命與被告本案販賣、轉讓愷他命犯行有 關，亦均不予宣告沒收。另扣案之愷他命研磨盤1組，係證 人陳瑋成所有，此經被告陳述明確（見本院卷第51頁反面） ，且無證據可認與被告本案販賣、轉讓愷他命之犯行有關， 自不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃紹紘
法 官 黃傅偉
法 官 卓育璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜君
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
附錄本案論罪科刑所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者
，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。