臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第262號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳琮文
選任辯護人 鄧翊鴻律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第3201號），本院判決如下：
主 文
陳琮文販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑參年陸月，未扣案之門號○九八九二○四一五○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、陳琮文明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）屬於毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，依 法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之各別犯意 ，先向年籍不詳姓名為「王廷睿」之人販入第三級毒品愷他 命後，再以其持用之行動電話門號0000000000號分別與温珮 筑（起訴書誤載為溫珮筑，應予更正）、張子文持用之行動 電話門號0000000000號、0000000000號聯絡毒品交易後，於 102 年4 月11日12時後某時許，在臺北市中山區林森北路之 錢櫃KTV 內，以新臺幣（下同）1,500 元之對價（起訴書誤 載為1,000 元，應予更正），販賣愷他命1 小包（重量不詳 ，不到2.5 公克）予温珮筑；又於102 年5 月19日16時許， 在臺北市大同區長安西路及延平北路口附近之便利商店外， 以1,000 元之對價，販賣愷他命2 公克予張子文；復於102 年5 月23日16時30分許，在張子文位於新北市三重區三和路 4 段191 巷之住處內，以1,000 元之對價，販賣愷他命2 公 克予張子文。嗣經臺北市警察局內湖分局依本院核發之通訊
監察書，對陳琮文所有之行動電話門號0000000000號實施通 訊監察，因而查獲前情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。查本件檢察官、被告陳琮文及辯護人就本判決所 引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日 中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或 任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為 本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，自得作為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力 ，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、上開事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦 承不諱（見偵卷第64頁至第66頁、本院卷第19頁反面、第31 頁反面），核與證人温珮筑、張子文於警詢時及偵查中之證 述情節大致相符（見偵卷第6 頁至第8 頁反面、第21頁至第 24頁、第54頁至第55頁反面、第57頁至第58頁反面），並有 通訊監察譯文、臺北市政府警察局內湖分局指認犯罪嫌疑人 紀錄表等件在卷可稽（見偵卷第9 頁至第10頁反面、第27頁 至第28頁反面），足認被告上開任意性自白與事實相符，應 堪採信。綜上，被告上開販賣第三級毒品之犯行洵堪認定， 應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範 之第三級毒品，依法不得販賣。又愷他命屬中樞神經抑制劑 ，可使人產生與現實環境分離的感覺，並產生幻覺或類似瀕
臨死亡的經驗，其生理反應包括心搏過速、血壓上升、震顫 、肌肉緊張而呈強直性，部分人會出現不愉快的夢、意識模 糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失 憶症等現象。長期使用會產生耐藥性及心理依賴性，造成劑 量增加及強迫性使用愷他命之使用者會因身體協調性及平衡 性失調，導致分散注意力，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定所列之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公 告列為管制藥品，有行政院衛生署管制藥品管理局93年6 月 4 日管證字第0000000000號函可查，是除依藥事法相關規定 製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未 經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法販賣、轉讓或 持有。是愷他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規範之第三級毒品外，亦屬藥事法所規範之偽藥。則被告 所持有販賣之愷他命，除應成立毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有兩種法律可資處罰之 法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理 ，擇一處斷。而依藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪 ，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元 以下罰金」；毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒 品罪，其法定刑則為「處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金」，經比較後，毒品危害防制條例第4 條 第3 項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪 為重。依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣愷他命之 犯行，自應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定 處斷。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告就本案各次販賣愷他命前之持 有愷他命行為，因販賣數量均未逾20公克，而無處罰之規定 ，自均無高低度吸收關係，附此敘明。又被告所為上開三次 販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈡又被告前於99年間因妨害秘密案件，經本院以99年度簡字第 3887號判決判處有期徒刑2 月確定，甫於100 年1 月11日易 科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 參，被告於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之各罪，均為累犯，爰依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑。
㈢次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販賣
毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。查被告於偵查 及審判中就本案各次販賣毒品犯行均自白不諱（見偵卷第64 頁至第66頁、本院卷第19頁反面、第31頁反面），均應依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先 加重後先減輕之。
㈣復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」， 係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言； 又販賣第三級毒品罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，得併科 7 百萬元以下罰金，然販賣第三級毒品之人，其原因動機不 一，販賣之數量有微鉅之分，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中盤、小盤之別，僅止於同儕、朋友間偶而互 通有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為7 年以上有期徒刑，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。查本件被告就上開各次販賣第三級毒品之行為， 固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被 告販賣毒品對象僅為2 人，販賣次數為3 次，各次販賣毒品 數量及金額非鉅，復未曾有販賣毒品之前案紀錄，其惡性情 節顯較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販多所差異，對 於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，因認被告販賣之 犯罪情節非重，縱對被告科以最低法定刑度或對被告經偵審 自白減刑後科以最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活 經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫 恕之處，爰就被告所犯上開各次販賣第三級毒品之犯行，均 依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。 ㈤爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良 風氣，竟仍基於營利之意圖而販賣第三級毒品予他人施用， 所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政 策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除 毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，惟念及被告 犯後能於勇於面對，坦承上開犯行，態度尚稱良好，再考量 被告販賣毒品之時間非長、販賣毒品對象、販賣次數、交易 毒品數量及金額非鉅等情，併參酌被告犯罪之動機、目的及 手段、二專肄業之智識程度、家庭經濟狀況及犯罪所生危害
等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。四、沒收部分：
末按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，係屬 強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權 決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所 得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台 上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。又 所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中 何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之（最高法院 96年度台上字第3724號判決意旨參照）。 ㈠查被告有如事實欄所載之各次販賣毒品所得，雖均未據扣案 ，然無證據證明已不存在，且既為上開被告因本案販賣毒品 犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，在被告所犯販賣毒品各罪項下併予諭知沒收，如全部或 一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。 ㈡再被告所犯上開各次販賣第三級毒品之犯行，均係以行動電 話門號0000000000號與買受毒品之人聯繫，有上開通訊監察 譯文在卷可稽（見偵卷第9 頁及反面、第27頁），雖未扣案 ，然係被告所有，且係供本案犯罪所用之物，揆諸前揭說明 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在其 所犯各次販賣第三級毒品罪項下併予宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官邱舜韶到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳定亞
法 官 石蕙慈
法 官 林怡伸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曹尚卿
中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。