臺灣臺北地方法院刑事裁定 103年度聲字第2518號
聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 賈振明
上列聲請人因受刑人數罪併罰有2裁判以上，聲請定其應執行之
刑（103年度執聲字第1584號、103年度執字第3069號），本院裁
定如下：
主 文
賈振明所犯如附表所示之貳拾貳罪，應執行有期徒刑伍年捌月。 理 由
一、聲請意旨略以：受刑人賈振明因涉犯竊盜等案件，先後經判 決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5款，定其 應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定。二、按刑法第53條規定，應依刑法第51條第5款定其應執行之刑 者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院 裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂該案犯 罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院 而言，最高法院93年度台非字第160號判決可資參照。三、刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」。受刑人行為後，刑法第50條經立法院於民國 102年1月4日三讀通過，同月23日公布，並於同月25日施行 。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第五十一條規定定之。」比較修正前後關於刑法第50條之 規定，修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪合併定應執行刑，於同條第二項規 定，如係受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項 但書各款之限制，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行 刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易 科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利， 自屬不利益於受刑人，以現行法之規定較有利於受刑人，依 刑法第2條第1項但書規定，應適用行為後即修正後現行刑法 第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會 議編號第3號研討意見參照）。是依修正後刑法第50條規定 ，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時
，即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人 自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若未為請 求，檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑；反之，受 刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再 依刑法第51條第5款規定定之。
四、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定 其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別 定有明文。而數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定 其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪 之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其 執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑 為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁 判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項， 並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界 限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法 官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適 用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導 ，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑 ，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要 屬當然(最高法院99年臺非字第229號判決、80年臺非字第 473號判例要旨可資參照)。另數罪併罰中之一罪依刑法規定 得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易 科罰金時，原得易科部分，所處之刑，自亦無庸為易科折算 標準之記載（司法院大法官釋字第144號解釋、第679號解釋 意旨參照）。
五、經查，受刑人因如附表所示之22罪，先後經判處如附表所示 之刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院102年度 審簡字第420號、本院102年度審簡字第614號、本院102年度 審簡字第774號、本院102年度審簡字第682號、本院102年度 審簡字第954號、臺灣士林地方法院102年度審訴字第315號 、102年度審易字第1207號、本院103年度簡字第677號之判 決書各1份在卷可稽。本院為上開案件犯罪事實最後判決之 法院，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核如附表所示 之22罪，其犯罪行為時均係於附表編號1所示判決確定日期 （102年5月7日）前為之，核與首揭規定並無不合，認檢察 官聲請為正當，應予准許。又本件受刑人所犯附表所示之罪 中，編號20、21之罪為不得易科罰金之罪，其餘之罪為得易 科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款、第2項
規定除受刑人請求檢察官聲請外，上開得易科罰金之罪不得 與不得易科罰金之罪合併定應執行之刑。而本件合併定應執 行刑之聲請乃係受刑人請求檢察官向本院為之，有103年9月 2日受刑人請求檢察官聲請定應執行刑聲請書影本1份在卷可 查，堪認聲請已符合上開規定，先予敘明。又受刑人所犯如 附表編號1至18之罪，固經本院以102年度聲字第2093號裁定 其應執行之刑為有期徒刑3年9月，惟參照前揭最高法院判決 意旨，受刑人既有如附表編號1至22所示共22罪應予併罰， 本院自可更定該22罪之應執行刑，前定之應執行刑即當然失 效。是本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法 律之外部界限，即不得重於如附表編號1至22所示22罪刑之 總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號1至 18所定應執行刑加計附表編號19至22之宣告刑之總和。另附 表編號20之判決日期更正為「102.07.17」，附此敘明。六、另受刑人雖已於102年4月9日入監執行，此有前開臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可參，然檢察官於指揮執行時 應如何處理業已執行之部分有期徒刑，係另一問題，與定應 執行刑之裁定無涉（最高法院88年度台抗字第325號裁定意 旨參照），末此說明。
七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款， 裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
刑事第二庭 法 官 周泰德
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。 書記官 李玟郁
中 華 民 國 103 年 11 月 3 日