臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度簡上字第167號
上 訴 人 張潔如
即 被 告
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於民國103年6 月5日所
為之103 年度簡字第1541號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處
刑案號：103 年度偵字第4834、7142、9749號）提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張潔如幫助意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、緣朱鼎濬為址設新北市○○區○○路000 號地下1 樓「冠軍 撞球館」負責人，竟基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博 之犯意，自民國102 年間某時起，提供上址櫃臺後方、內有 桌椅及麻將1 副（含牌尺4 支、骰子3 顆、搬風骰子【聲請 書誤載為「座峰」】1 顆）之小房間作為賭博場所，供不特 定人前往賭博財物（朱鼎濬上開意圖營利聚眾賭博及供給賭 博場所犯行，未經上訴而確定）。張潔如則自102 年間起由 朱鼎濬僱用擔任「冠軍撞球館」之櫃臺人員，負責管理、清 潔撞球檯及球具。賭客在上開房間賭博麻將，每底新台幣（ 下同）100 元、每台則為50元，以每人作莊1 次為1 圈，4 圈為1 將，由每將自摸胡牌者交付100 元抽頭金放置在賭桌 上，一將最多抽頭300 元，直至賭博結束，再由賭客將收集 所得之抽頭金放在撞球館櫃臺處。詎張潔如竟基於幫助意圖 營利供給賭博場所之犯意，將賭客放在櫃臺之抽頭金轉交朱 鼎濬，以便朱鼎濬供給賭博場所之營利。嗣於103 年2 月19 日凌晨0 時10分許（聲請書誤載為0 時40分），警方前往上 址臨檢時，發現櫃臺後方房間內傳來麻將聲響因而當場查獲 賭客高予祥、何侃濃、陳金生、廖玟婕賭博財物，並扣得朱 鼎濬所有之麻將1 副（含牌尺4 支、骰子3 顆、搬風骰子1 顆）及賭客所有之賭資17,000元、與抽頭金1,200 元。二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告於本院審理中已對上開犯罪事實坦認不諱，並經本 院審理中所調查之證人即賭客高予祥具結證稱：「（抽頭金 ）我們都是固定放在房間前面的櫃臺，固定放在櫃臺下方的 桌子」、「張潔如顧櫃臺，幫忙撞球檯開桌，這個櫃臺就是 我剛才說的櫃臺」、「張潔如是晚上7 點到凌晨2 點，凌晨
2 點打烊，打烊後我們可以繼續在該處打麻將」、「張潔如 下班時不會將抽頭金收走，還是放在櫃臺桌上」、「張潔如 在工作期間不用管我們打麻將，也不用倒茶水或提供飲料」 等語（本院卷第36至40頁）；證人即賭客陳金生具結證稱： 「我不知道張潔如上班時間，只知道是那邊的員工，張潔如 大部分都在，自摸抽頭的100 元是要交給老闆，放在牌桌上 ，．．．如果撞球場打烊了，就會把錢拿去放在櫃臺。張潔 如不用幫我們準備茶水，也不會進來招呼我們或是收拾房間 的垃圾」等語（本院卷第41頁背面至第43頁）；證人廖玟婕 亦具結證稱：「我們打麻將時，張潔如在外面櫃臺顧撞球檯 ，他一個人顧，撞球場老闆不在。打麻將的時候，一次自摸 就將抽頭金放在桌上，等到結束時全部的錢放在牌桌上，何 人收走我不清楚，張潔如不用招呼我們打麻將。．．．張潔 如在撞球場收球、擔任櫃臺工作，不用處理我們打麻將的收 錢事宜，也不需要登記哪些人來打麻將」等語（本院卷第43 至44頁）；與證人即賭客何侃濃於具結證稱：「我不知道張 潔如有無負責收錢，有時打麻將結束都沒有人在，抽頭金就 放在房間內，我們人就離開。我們打麻將是跟打撞球的朋友 約，不需要特別跟何人登記或跟誰講」等語（本院卷第46至 47頁）。由上開證人所述，已可見被告並未參與賭博場所之 供應或營利等構成要件行為。證人即查獲當日前往臨檢之警 員廖國安雖證稱：「我們臨檢時有聽到裡面打麻將的聲音， 覺得裡面應該有犯罪情事，打開門就看到裡面有4 人在打麻 將，錢是夾在桌上。．．．張潔如說錢會交給老闆，賭客會 將錢拿到櫃臺。．．．張潔如說她是受雇於老闆，負責顧現 場，抽頭的錢會收好交給老闆」等語（本院卷第48至50頁） ，然尚無法證明被告與老闆朱鼎濬朋分該筆抽頭金，即便協 助收好並交付朱鼎濬，亦未至共同犯意聯絡與行為分擔之程 度。況共同被告朱鼎濬於偵查中亦供稱：「抽頭金就放在桌 上，由我去收，如果沒人在，他們就會拿去櫃臺，．．．其 他員工並不知情」等語（7142號偵查卷第94頁）。此外，並 有新北市政府警察局新店分局江陵派出所臨檢紀錄表、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片附卷可查（7142號偵 查卷第29頁、第31至33頁、第84至87頁）。足見被告上開自 白與事實相符，自得採為認定之依據。本件被告犯行，事證 明確，堪予認定。
二、本件被告張潔如協助賭客將抽頭金轉交朱鼎濬，參與意圖營 利供給賭博場所罪之構成要件以外行為，核其所為，係犯刑 法第30條第1 項前段、第268 條前段之幫助意圖營利供給賭 博場所罪。被告基於幫助之犯意而實行意圖營利供給賭博場
所罪構成要件以外之犯行，為幫助犯，應依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。聲請意旨認被告尚涉犯意圖營 利聚眾賭博罪，然按所謂「聚眾賭博」，乃指集合不特定多 數人參與賭博行為。依證人陳金生於本院審理中所證，「本 來是去該處打撞球，後來跟幾個朋友相約打麻將，知道該處 有麻將桌可以打，所以跟老闆借場地」（本院卷第40頁背面 ）、證人高予祥則證稱：「是朱鼎濬說後面的小房間可以打 麻將，抽頭金是我們覺得這樣差不多，覺得合理，就跟朱鼎 濬討論決定」等語，足見聚眾賭博者乃朱鼎濬，而上開賭客 前往賭博，並無向被告登記或告知之舉措，足見被告並無聚 眾賭博之犯行可言。聲請意旨認被告亦涉有此部分罪嫌，尚 有誤會，惟因聲請意旨認此部分與前開部分構成想像競合之 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原審以被告犯行明 確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審認定被告係與被告朱 鼎濬基於共同犯意聯絡，並有行為分擔，而共同實施意圖營 利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，然被告係參與 意圖營利供給賭博場所罪構成要件以外之行為已認定如前述 ，且不構成意圖營利聚眾賭博之犯行，被告上訴為有理由， 應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被 告年紀尚輕，因受雇於朱鼎濬而幫助其意圖營利供給賭博場 所，供賭客從事賭博行為，有害社會善良風俗，及本次查獲 賭博之規模非鉅等犯罪動機、目的、手段與犯罪所生危害程 度，與被告幫助朱鼎濬意圖營利供給賭博場所之角色，與其 並無前科之素行，暨犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被 告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其因一時不慎，偶罹刑 典，犯後已坦承犯行，堪認尚有悔意，經此偵審程序及罪刑 之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑 以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。三、再按「沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊 接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之 行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒 收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知 。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共 同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供 犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知。最高法院 著有91年度台上字第5583號判決見解，可資參照。被告既為 幫助犯，本件扣案如附表所示之物就被告所為之幫助犯行， 自無庸宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第30條第1 項前段、第2 項 、第268 條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款 ，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文 。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 汪怡君
法 官 姚念慈
法 官 李子寧
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張汝琪
中 華 民 國 103 年 10 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。