臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度審簡上字第122號
上 訴 人
即 被 告 梁日容
指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事
庭於民國103年7月31日所為之103年度審簡字第849號第一審刑事
簡易判決（原檢察官起訴案號：103年度毒偵字第909號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、梁日容基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 3年1月21日某時許，在新北市新店區ꆼ公圳附近之某公廁內 ，以將甲基安非他命置於其所有之玻璃球吸食器（已丟棄， 未扣案）內燒烤起煙後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1次。嗣因梁日容另犯竊盜案件遭通緝，於103年 1月24日凌晨1時許為警逮捕緝獲，其於有偵查犯罪職權之公 務員發覺其犯罪前，於逮捕過程中主動告知員警上開施用毒 品行為而自首並接受裁判，復為警於同日凌晨1 時50分許經 其同意採集其尿液送驗之結果，確呈安非他命類（安非他命 、甲基安非他命）陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9 日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再 犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被 告於5年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議 可資參照）。經查，被告梁日容前因施用毒品案件，經本院 以96年度毒聲字第140 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因 認無繼續施用毒品之傾向，於96年5 月28日釋放出所，並經 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第355 號為 不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年 內之96年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度簡字第
3798號判決判處有期徒刑4 月確定，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，是被告既已於上開觀察、勒戒執行完 畢釋放後5 年內再犯施用毒品案件，並經依法追訴論罪，則 依前揭說明，本件自應由檢察官提起公訴。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項 、第159條之5第1 項分別定有明文。查本院以下所引用被告 以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人既均同意其證據 能力，且本院認此等陳述作成之情況並無何不當之情形，而 符合適當性要件，故此等陳述得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢時、原審準備程序中、本院 準備程序中及審理中坦承不諱，並有勘察採證同意書、新北 市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓 名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年2月11日濫用藥物檢驗報告（報告序號：新店-28）附卷可 參，足認被告前開任意性自白與事實相符而可採信。是本件 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列 管之第二級毒品，不得非法持有或施用，是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被 告持有第二級毒品甲基安非他命並進而施用，其持有毒品之 低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。又 被告前因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第1552 號判決判處有期徒刑5 月確定，復因施用第二級毒品案件， 經本院以99年度簡字第4014號判決判處有期徒刑4 月確定， 上開2 案嗣經本院以99年度聲字第3288號裁定應執行有期徒 刑8月確定，並於100年7月2日期滿執行完畢，此有上揭前案 紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。再者，關於被告因另犯竊盜案件遭通緝，於10 3年1月24日凌晨1 時許為警逮捕緝獲，其於有偵查犯罪職權 之公務員發覺其犯罪前，於逮捕過程中主動告知員警本件施 用毒品之犯行等情，有警詢筆錄在卷可按（見毒偵卷第3 頁 背面），且其有進而接受裁判，是得認被告對未發覺之罪自 首而接受裁判，故依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與 前開累犯加重事由，依法予以先加後減之。原審認定被告有
本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而依毒品危害防 制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62 條前段、第41條第1 項前段等規定，且審酌被告曾因施用毒 品接受觀察、勒戒處分，竟尚不能深切體悟，自愛自重，仍 無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之 禁令，猶不知悔改，又再度施用毒品，足見被告自制能力尚 有未足，又施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之 侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯 罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學 治療及心理矯治為宜，兼衡被告犯後坦承犯行及公訴人求刑 等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,0 00元折算1 日，核其認事、用法及量刑均無不當，應予維持 。又本件被告施用第二級毒品甲基安非他命所使用之玻璃球 吸食器雖為其所有，惟於施用後已丟棄之情，業據被告於本 院準備程序中陳述明確，該物品既未經扣案，復無積極證據 足認現尚存在，則原審未就該物品併予宣告沒收，亦無何不 當可言，附此敘明。
參、駁回上訴之理由：
一、本件被告上訴意旨以：原審判處有期徒刑6 月，量刑過重， 應撤銷原判決，改判有期徒刑2 月等語；其辯護人則辯以： 本件被告坦承犯行，犯後態度良好，且符合自首減刑之要件 ，其係因沾染施用毒品之惡習，一時失慮始觸犯刑章，其施 用毒品僅戕害自身健康，並未侵害他人之權益，又被告現入 監執行施用毒品之前案，當收執行之效，其應可戒除毒癮而 無再犯之虞，故請求從輕量處等語。
二、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨可 資參照）。復按量刑輕重屬實體法賦予法院之自由裁量權， 此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得 任意指為違法（最高法院101 年度台上字第1250號判決意旨 可資參照）。經查，原審就本件被告自首之情形，既已適用 刑法第62條前段之規定減輕其刑，且於量刑時已充分審酌前 述關於被告自制能力、所生侵害、犯後態度等各項情狀，而 判處上開有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準，又其量刑 結果核無過重或濫用裁量權限等不當情事，則依前揭說明， 本院自應予維持。至辯護人另辯以被告現入監執行施用毒品 之前案，當收執行之效等語，惟不同案件既各自獨立，則被
告他案執行之情形尚難認與本件之量刑有何關涉，是就此部 分所辯，本院亦難憑採。從而，本件被告上訴意旨指摘原審 量刑過重，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃賽月到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 呂寧莉
法 官 李家慧
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 涂曉蓉
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日