臺灣基隆地方法院民事判決
106年度訴字第274號
原 告 謝華倫
訴訟代理人 顧定軒律師
被 告 謝海倫
陳怡瑾
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於106年8月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第三百八十六條所列各款情形，爰依職權由一造辯論而為 判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠被告謝海倫前因其所有之系爭土地將受強制執行，為遂行毀 損原告債權之目的，明知其與被告陳怡瑾間並無債權債務關 係存在，竟與被告陳怡瑾勾結，先於被告二人間製造「九十 八年七月二十一日」之虛假債權後，而於九十八年七月三十 日，由被告謝海倫將系爭不動產，以被告陳怡瑾之名義設定 虛偽之系爭抵押權。
㈡嗣被告陳怡瑾向鈞院聲請核發九十九年度司促字第一三一七 號支付命令，並以之為執行名義，於系爭強制執行事件中聲 明參與分配。原告發現被告二人間虛假債權，遂對被告二人 提起確認訴訟，並分別經鈞院以一百年度訴字第三三八號及 臺灣高等法院一百零一年度重上字第八五二號判決，認被告 二人間所辯稱被告陳怡瑾於九十八年七月二十一日出借一百 萬元予被告謝海倫等情無足採信，認定被告二人間自始即無 任何消費借貸之法律關係。
㈢按「…最高限額抵押權於設定抵押權之際不必有債權存在， 僅須於實行抵押權之際，有債權存在即可…系爭抵押權擔保 之債權不存在，依抵押權成立上之從屬性，即難認系爭抵押 權已有效成立，已如前述。又系爭抵押權既不存在，而仍有 此抵押權之登記，對於上訴人行使系爭土地所有權（例如： 出賣或提供借貸之擔保）即有妨害，被上訴人依民法第七百 六十七條規定，請求塗銷系爭抵押權，洵屬有據」，臺灣高 等法院一百零二年重上字第三０八號民事判決意旨參照。是
被告二人間先於「九十八年七月二十一日」製造之債權，既 屬不實，且有鈞院及臺灣高等法院上開判決認為為虛偽，則 依前揭臺灣高等法院判決意旨，系爭抵押權所擔保之債權自 始不存在，則系爭抵押權之設定，自應予塗銷，否則被告陳 怡瑾主張系爭抵押權之權利，將使原告於系爭強制執行事件 之程序中仍須因此向執行法院聲明異議，甚至請求停止執行 ，將使原告日後受分配之權利受損害，為此，爰提起本件訴 訟。
㈣聲明：
⒈確認系爭抵押權不存在，被告陳怡瑾應將系爭抵押權設定登 記予以塗銷。
⒉訴訟費用由被告等負擔。
三、本院之判斷：
㈠原告主張：被告謝海倫以系爭不動產，於九十八年七月二十 九日（登記日期）設定擔保債權總金額新臺幣（下同）二百 五十萬元之最高限額抵押權予被告陳怡瑾等情，業據原告提 出基隆市○○區○○段○○○○○號建物登記第一類謄本影 本為證。及本院九十九年度司執字第四六三八號債權人謝麗 明聲請損害賠償強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）， 原告亦聲請強制執行，而為併案債權人，被告陳怡瑾亦以本 院九十九年度司促字第一三一七號支付命令為執行名義（支 付命令內容為債務人謝海倫應向債權人給付四百十七萬元及 利息），於系爭強制執行事件聲明參與分配，經列入分配表 後，原告主張該支付命令所載債權為虛偽，而於系爭強制執 行事件提起分配表異議之訴，經本院一百年度訴字第三三八 號受理後，於一百零一年十月十六日判決，主文第一項略為 ：「本院九十九年度司執字第四六三八號強制執行事件之民 國一百年七月十三日強制執行金額計算書分配表中，被告陳 怡瑾之受分配金額新臺幣參拾玖萬零捌佰柒拾參元…均應剔 除為零，不得參與分配。…」。該判決理由認原告主張被告 謝海倫、陳怡瑾間無消費借貸關係為可採（被告謝海倫、陳 怡瑾間消費借貸之債權關係為通謀虛偽意思表示而無效，見 該判決書第五、㈡、⒈點、第六點）。經被告謝海倫、陳怡 瑾提起上訴，臺灣高等法院以一百零一年重上字第八五二號 受理，亦認上揭九十九年度司促字第一三一七號支付命令所 命給付之債權不存在，而於一百零三年九月十六日判決駁回 被告謝海倫、陳怡瑾之上訴等情，有各該民事判決書影本在 卷可稽，並經本院調閱上揭強制執行事件、支付命令事件及 分配表異議之訴事件卷宗無誤，上情堪予採認。 ㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。民法第八百八十一條之一第一項定有 明文。是所謂最高限額抵押權，係指對於將來應發生之債權 設定抵押權而言，其債權額在決算前，並不確定，於決算時 所擔保之債權額以不逾最高限額為準。此與一般抵押權為現 存一定數額之債權為擔保者有所不同。經查，依基隆市○○ 區○○段○○○○○號建物登記第一類謄本記載，系爭抵押 權為最高限額抵押權，權利人為被告陳怡瑾，債務人為被告 謝海倫，登記日期為九十八年七月二十九日，擔保債權總金 額為二百五十萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對 抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵 押權設定契約書所定最高限額內所負之借款、票據、保證」 。擔保債權確定期日為一百十八年七月二十七日。是本件系 爭抵押權為最高限額抵押權，於設定時本即無須有特定債權 存在，參以首開說明，縱使原告主張本院九十九年度司促字 第一三一七號支付命令所命給付之債權不存在等情屬實，最 高限額抵押權既無從屬性，即難據此認為系爭抵押權因而不 成立。從而，本件原告主張因本院九十九年度司促字第一三 一七號支付命令所命給付之債權不存在，因抵押權之從屬性 ，系爭抵押權亦不成立云云，容有誤解。況原告並未具體敘 明得請求被告陳怡瑾塗銷系爭抵押權之法律依據，其請求不 應准許。
四、綜上，原告請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告陳怡瑾 塗銷抵押權登記，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已經明確，當事人其餘主張及舉證，核與判決之結 果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、據上論結，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 28 日
民事庭法 官 高偉文
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 28 日
書記官 黃瓊秋