臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第2796號
原 告 廖繼鴻
訴訟代理人 廖尉淘
被 告 廖吉雄
訴訟代理人 林道啟律師
複 代理人 高鈺芬
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國103年9月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告前於民國86年9月間，就訴外人崴盛機械工業股份有限 公司（下稱崴盛公司）向第一商業銀行借款之新臺幣（下同 ）5,000萬元擔任連帶保證人；於89年6月間，就崴盛公司向 泛亞商業銀行借款之500萬元擔任連帶保證人；於90年5月間 簽發本票，擔保清償崴盛公司向中國國際商業銀行借款之60 0萬元之債務。而被告及訴外人廖述亮為原告之子，坐落臺 中市○○區○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）原為原 告所有，詎系爭土地竟於90年7月1日，遭被告及廖述亮分別 設定1,000萬元、2,000萬元之抵押權。嗣中國國際商業銀行 、第一商業銀行、泛亞商業銀行自90年8月起，就上開債權 分別對原告取得支付命令並查封系爭土地，被告即以不實之 抵押權人身分，於91年間聲請拍賣系爭土地，由被告、廖述 亮、廖述全（廖述全亦為原告之子）於92年1月14日共同拍 賣買受系爭土地，而各取得系爭土地應有部分三分之一之所 有權。
(二)被告於90年7月1日，係未經原告之同意或授權，在抵押權設 定契約書上偽造原告之簽名，將原告所有之系爭土地分別設 定1000萬元、2000萬元之抵押權予被告及廖述亮，被告偽造 原告之簽名並辦理抵押權設定之行為，顯係偽造文書之違法 行為，並侵害原告之權利，其嗣後再以抵押權人之身分聲請 拍賣系爭土地，透過法院拍賣程序取得系爭土地之三分之一 應有部分而受有利益，致原告受有損害。被告於90年7月l日 為上開抵押權設定之偽造文書行為，距原告提起本件訴訟雖 已逾十年，然依民法第197條第2項之規定，原告仍得依不當 得利之法律關係提起本件訴訟，爰依民法第197條第2項及第 179條之規定，請求被告返還系爭土地之三分之一應有部分 。
(三)如認被告並未在抵押權設定契約書上偽造原告之簽名，因被 告及廖述亮於90年間，係深怕崴盛公司上開債務會連累到原 告所有之系爭土地，致系爭土地遭銀行聲請法院強制執行拍 賣，進而影響渠等將來對系爭土地之預期繼承利益，明知原 告並未向渠等二人分別借貸1,000萬元及2,000萬元，而與原 告就系爭土地通謀虛偽設定上開抵押權，該抵押權之設定為 兩造通謀虛偽之意思表示而自始當然無效，被告無法律上之 原因，行使上開抵押權，拍賣取得系爭土地三分之一之應有 部分，即屬無法律上之原因而獲得利益，並致原告受有損害 ，爰依民法第88條及第179條之規定，請求被告返還系爭土 地之三分之一應有部分。
(四)並聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○○段0000地號土地 ，面積3085平方公尺，權利範圍三分之一返還原告。二、被告則以：
(一)申請辦理抵押權設定登記，須於抵押權設定約定書上蓋用義 務人之印鑑章，並檢附所有權狀正本、印鑑證明書、戶籍謄 本等，若無原告配合，被告焉能取得原告持有之所有權狀、 印鑑章及印鑑證明，並以之辦理抵押權設定。又證人陳淑忍 因原告係西寶村村長，原即熟識，倘非原告親自到其代書事 務所，並於系爭抵押設定書上簽名，其豈有僅憑被告之要求 ，即就系爭土地辦理抵押權之理。是以，被告並無偽造系爭 土地抵押權設定契約書之侵權行為。
(二)原告另主張系爭土地之抵押權設定係兩造之通謀虛偽意思表 示，應就兩造係通謀虛偽設定抵押權之事實，負舉證責任， 惟依卷證資料均無法證明系爭抵押權係兩造出於通謀虛偽之 設定，是原告此部分之主張，亦無理由。
(三)系爭土地係被告及廖述亮、廖述全三人於鈞院91年度執六字 第7475號債權人中國國際商業銀行與原告之強制執行事件， 公開拍賣系爭土地時，於92年1月14日共同承買，各取得系 爭土地應有部分三分之一之所有權，被告係依買賣之法律關 係取得系爭土地應有部分三分之一之所有權，是原告請求被 告返還系爭土地應有部分三分之一並無法律上之依據。(四)原告本於侵權行為、通謀虛偽及不當得利之法律關係請求被 告返還土地，均無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴 駁回。
三、原告主張其前於86年9月間，就訴外人崴盛公司向第一商業 銀行借款之5,000萬元擔任連帶保證人；於89年6月間，就崴 盛公司向泛亞商業銀行借款之500萬元擔任連帶保證人；於 90年5月間簽發本票，擔保清償崴盛公司向中國國際商業銀 行借款之600萬元之債務。嗣中國國際商業銀行、第一商業
銀行、泛亞商業銀行自90年8月起，就上開債權分別對原告 取得支付命令，並查封系爭土地，被告於91年間聲請拍賣系 爭土地，由被告、廖述亮及廖述全於92年1月14日共同拍賣 買受系爭土地，而各取得系爭土地應有部分三分之一之所有 權等事實，業據其提出系爭土地之異動索引、土地登記第二 類謄本為證，並經本院調閱本院91年度執字第3798號、第74 75號、第20843號、90年度執全字第3370號、第3827號、第 4204號、90年度裁全字第9007號、第7751號、第9198號卷宗 核閱無誤，復為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張被告於90年7月1日，未經其同意或授權，在抵押權 設定契約書上偽造其之簽名，將其所有之系爭土地分別設定 1000萬元、2000萬元之抵押權予被告及廖述亮、兩造於90年 7月1日就系爭土地辦理之抵押權設定係基於通謀虛偽意思表 示而無效，被告應負返還不當得利之責任等情，惟為被告所 否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：(一)被告有無 在系爭土地之90年7月1日抵押權設定契約書上偽造原告之簽 名？(二)系爭土地於90年7月1日分別設定1000萬元、2000萬 元之抵押權予被告及廖述亮，是否出於兩造之通謀虛偽意思 表示？茲分述如下：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。次按因侵權行為所發生之損 害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利為成立 要件，此觀民法第184條第1項規定即明。所謂故意係指行為 人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其 發生，而其發生並不違背其本意而言。且依民法第184條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵 害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行 為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠 償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又 民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相 對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意 人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意 ，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表 示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示 。又通謀虛偽意思表示係屬權利障礙事項，應由主張者負舉 證證明之責。本件原告先主張被告於90年7月1日，未經其同 意或授權，在抵押權設定契約書上偽造其之簽名，將其所有 之系爭土地分別設定1000萬元、2000萬元之抵押權予被告及 廖述亮；後主張兩造於90年7月1日所辦理之抵押權設定係基 於通謀虛偽意思表示而無效，則原告自應就被告未經其同意
或授權，在抵押權設定契約書上偽造其之簽名及系爭抵押權 之設定係兩造通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任。(二)經查，原告雖聲請傳訊辦理系爭土地抵押權設定之代書陳淑 忍到庭作證，以證明被告於90年7月1日，未經其同意或授權 ，在抵押權設定契約書上偽造其之簽名等情，惟證人陳淑忍 於103年4月22日本院準備程序時證稱：系爭土地之抵押權設 定是原告、被告及廖述亮三人至伊代書事務所委託為伊辦理 ，因為原告是系爭抵押權之債務人，伊有特別與他做確認， 並請原告在系爭土地90年7月1日之抵押權設定契約書上28蓋 章欄處簽名，就系爭土地設定抵押權之擔保金額、存續期間 及清償日期等，伊也有跟原告做確認，於抵押權設定契約書 繕打完成後，還有再向原告、被告及廖述亮三人做確認。因 為原告是臺中縣大雅區西寶村村長，會介紹案件、很照顧伊 ，伊和原告很熟，且廖述亮先前將房子過戶予原告之女兒廖 秋惠也是由伊辦理，該案件廖述亮和廖秋惠有實際交易並提 出資金證明，就實際交易的憑證有向國稅局作說明，辦理時 間耽擱很久，印象中系爭抵押權設定係在此時間委託辦理， 所以伊可以確認系爭抵押權之設定係原告、被告及廖述亮三 人來找伊辦理的等語（見本院卷第146頁反面、第147頁）。 查證人陳淑忍與兩造夙無嫌隙，若非兩造確實有於90年7月1 日委託其辦理系爭土地之抵押權設定事宜，原告並於抵押權 設定契約書上親自簽名等情事，實無設詞虛捏之理。況證人 陳淑忍於本院接受訊問前，業已依法具結，以擔保其證詞之 真實性，是證人陳淑忍上開所證，應可採信。則依證人上開 證述內容，可知系爭土地90年7月1日之抵押權設定契約書上 28蓋章欄處原告之簽名係原告所親簽，自難採為有利於原告 之佐證。又原告雖提出筆跡鑑定之聲請，以釐清辦理系爭抵 押權設定時，抵押權設定契約書上原告之簽名是否係經偽造 之事實，惟經本院函請內政部警政署刑事警察局進行鑑定， 鑑定結果：本案待鑑附件(一)抵押設定契約書(28)蓋章欄處 待鑑定之「廖繼鴻」字跡，發現有筆劃遲滯等不自然現象， 與附件(二)文件上廖繼鴻簽名字跡是否相符一節，依現有資 料無法認定等情，有該局於103年6月25日以刑鑑字第000000 0000號函附卷可憑（見本院卷第171頁），亦無法據以證明 系爭土地90年7月1日之抵押權設定契約書上28蓋章欄處原告 之簽名係遭人偽造，而非原告所親簽。此外，原告復無法提 出其他確切證據足以證明其上開所稱，則原告主張被告未經 其同意或授權，在系爭土地90年7月1日之抵押權設定契約書 上偽造其簽名之有利事實，未舉證以實其說，本院自難信其 主張為真實。
(三)原告雖另主張兩造於90年7月1日所辦理之抵押權設定係基於 通謀虛偽意思表示云云。惟查，原告原主張：被告係未經其 同意，將系爭土地於90年7月1日分別設定1,000萬元及2,000 萬元之抵押權予被告及廖述亮，嗣被告竟以不實之抵押權人 身分，於91年間聲請拍賣系爭土地，並於92年1月14日由被 告、廖述全及廖述亮共同買受系爭土地，持分分別為三分之 一。迨於100年7月間，原告因年歲已大，欲提前將名下財產 分配予子女，發現系爭土地竟然登記在被告、廖述全、陳碧 娥、廖婉婷及廖玟婷等名下，經查證後，始得知被告未經原 告同意，擅自為上開抵押權設定登記行為，並以抵押摧人身 分將系爭土地聲請拍賣，再將系爭土地買受，其中持分三分 之一登記在自己名下等語（見本院卷第38頁民事準備暨聲請 調查證據狀、第178頁103年7月18日準備程序筆錄）。嗣變 更其關於事實之陳述，改稱：被告及廖述亮於90年間，得知 原告擔任崴盛公司之連帶保證人或本票發票人後，深怕崴盛 公司上開債務會連累到原告所有之系爭土地，致系爭土地遭 銀行聲請法院強制執行法拍，進而影響渠等將來對系爭土地 之預期繼承利益，因此遂向原告表示渠等憂心系爭土地遭到 崴盛機械工業股份有限公司上開債務之連累，希望原告能讓 渠等針對系爭土地進行避險動作。原告聞言後，認為渠等之 憂心不無理由，因此同意讓渠等針對系爭土地進行避險動作 ，並概括同意配合渠等避險動作之要求出具任何所需之文件 云云（見本院卷第182至184頁）。是以，原告對於是否知悉 系爭土地經辦理抵押權及是否經其同意乙節，前後所述迥不 相同。此外，原告復無法提出其他確切證據足以證明其上開 所稱，則原告主張系爭土地於90年7月1日所辦理之抵押權設 定，係出於兩造之通謀虛偽意思表示，亦未舉證以實其說， 尚非可採。
(四)況系爭土地係被告、廖述亮及廖述全三人，於本院91年度執 六字第7475號強制執行事件公開拍賣系爭土地時，於92年1 月14日共同承買系爭土地，而各取得應有部分三分之一之所 有權，已如前述。準此，被告係經法院強制執行之拍賣程序 ，依買賣之法律關係而取得系爭土地應有部分三分之一之所 有權，而非因對原告為侵權行為而取得系爭土地或與原告出 於通謀而虛偽買受系爭土地。原告復無舉出積極事證，以證 明被告有偽造文書之侵權行為存在或兩造就系爭土地之抵押 權設定有通謀意思表示之事實。是依上揭舉證責任之分配， 原告既未就其主張之事實善盡舉證之責，原告之上揭主張， 難認有據，而無可採。
(五)至原告就系爭土地90年7月1日抵押權設定契約書上(28)蓋章
欄處「廖繼鴻」字跡聲請再送筆跡鑑定，惟該字跡業經內政 部警察署認定該等字跡有筆劃遲滯等不自然現象，而無法鑑 定，且證人陳淑忍亦證述抵押權設定契約書之原告署名為其 所簽立，是原告聲請再送筆跡鑑定無調查之必要，附此敘明 。
五、綜上所述，原告未能舉證證明系爭土地之90年7月1日抵押權 設定契約書上原告之簽名為被告所偽造、系爭土地於90年7 月1日分別設定1000萬元、2000萬元之抵押權予被告及廖述 亮，係出於兩造之通謀虛偽意思表示。從而，其依民法第 197條第2項、第88條及第179條之規定，請求被告應將系爭 土地之權利範圍三分之一返還原告，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法及舉證， 經審酌後於判決結果無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 陳添喜
法 官 李婉玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
書記官 黃雅青
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