臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第547號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張俊雄
選任辯護人 林春榮律師
楊大德律師
被 告 鄧秀清
上列被告因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字
第1657號），本院判決如下：
主 文
張俊雄、鄧秀清共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項之非法僱用罪，均處拘役伍拾日，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張俊雄與大陸地區人民鄧秀清自民國（下同）102年9月間起 ，共同出資經營設於臺中市○里區○○路○段00號「泰樂養 生館」，登記營業項目係美容美髮服務業，由張俊雄擔任負 責人，鄧秀清擔任店長及會計。又黃曉丹為大陸地區人民， 於102年11月11日因探親（母親劉文珍）獲准來台，並未取 得在台之工作證，另因劉文珍受僱張俊雄及鄧秀清在上開養 生館內從事按摩工作，黃曉丹乃與劉文珍居住於臺中市○里 區○○路○段00號3樓。詎張俊雄與鄧秀清明知黃曉丹係大 陸地區人民且未取得在台之工作證，竟共同基於僱用大陸地 區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之犯意聯絡，自102 年12月間起，僱用黃曉丹在在上揭養生館內，從事替客人按 摩之工作，約定指壓每2小時為1節計價新台幣（下同）1千 元，油壓每2小時為1節計價1300元，黃曉丹與養生館方面採 六四分帳。嗣於103年1月6日晚上8時許，經警持本院核發之 搜索票至上開養生館搜索，當場在養生館2樓房間內查獲黃 曉丹替客人潘秋楓為按摩行為，並當場扣得日報表1本、月 報表1本、潤滑液1瓶。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。 考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性
及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159條之1至之5之情形，仍例外認其有證據能力，然 此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠 該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判 外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至同條之5所定 要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已 經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問， 則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為 證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況 下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家 公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益 ，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得 透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其 審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信 之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判 中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院 94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨參 照）。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。本件證人潘秋楓、劉文珍2人於警詢所為之陳述，係被告 以外之人於審判外之言詞陳述。此部分審判外之陳述，並無 法律規定得為證據之情形，且亦經本案被告張俊雄之辯護人 於本院爭執其證據能力，則依上開規定，此部分審判外之言 詞陳述應無證據能力。然仍得作為彈劾證據使用，以檢視其 等於偵查、審判中所為供述是否可信，自不待言。 ㈢依刑事訴訟法第159條之3第3款規定：「被告以外之人於審 判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或 所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」本件證人黃曉丹經查 獲並收容後，業由內政部入出國及移民署於103年2月14日將 之遣送出國等情，有內政部入出國及移民署收容外來人士出 所申請表及黃曉丹入出境資訊連結作業可憑（見偵查卷第52 、54頁）。故證人黃曉丹經遣送出國後，已無法再傳喚到庭 ，而其於警訊中之陳述，並查無警方有非法取供等外在環境 之干擾致影響其陳述之任意性之情形；且其所述內容亦與後 述帳冊所載及證人潘秋楓所述有相符之處，是證人黃曉丹於 警訊中之證詞，確有可信之特別情況，且亦為本案證明上開
犯罪事實所必要者，依法自得為證據。
㈣被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 本件證人曾瑞通、黃曉丹、劉文珍、潘信義、潘秋楓受檢察 官訊問時，係以證人之身分陳述並經具結，於負擔偽證罪之 處罰心理下證述，復以具結擔保其供述之真實性，又未見受 其他不當外力干擾，尚無顯不可信之情況。且被告與其選任 辯護人亦無主張檢察官在偵查時有何對證人曾瑞通、黃曉丹 、劉文珍、潘信義、潘秋楓不法取供之情形；則參諸上開說 明，上開證人前述於偵查中具結之證言，具有證據能力。 ㈤被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關書證 ，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日對前開證據方法之 證據能力表示沒有意見，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自皆有證據能力。 ㈥傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具 有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，本院於審 判期日亦就此部分非供述證據依法踐行調查程序，依法自得
作為證據。
二、犯罪事實之認定部分：
訊據被告張俊雄、鄧秀清均否認有何犯行，被告張俊雄辯稱 ：伊等是102年10月間才開業，未僱用黃曉丹云云。被告鄧 秀清辯稱：伊等沒有收黃曉丹做員工，黃曉丹所作所為伊不 知道，因黃曉丹的媽媽劉文珍說女兒是來探親的，伊才讓黃 曉丹住在店裡面云云。被告張俊雄之辯護人則具狀辯護稱： 就⑴被告張俊雄有與鄧秀清於102年9月間起共同出租經營泰 樂養生館，由被告張俊雄擔任負責人，鄧秀清擔任店長及會 計，該養生館由鄧秀清決定僱用大陸地區人民鄧秀芳、劉文 珍為服務小姐（主張鄧秀芳及劉文珍可在臺灣地區工作）； ⑵又泰樂養生館之服務內容為指壓及油壓按摩，計價方式為 2個小時1節，指壓1節1000元，油壓1節1300元等事項均不爭 執，然主張被告張俊雄並未僱用黃曉丹，且扣案之筆記即報 表雖有77號，然該77號非指黃曉丹云云。經查： ㈠被告張俊雄、鄧秀清自102年9月間起，共同出資經營設於臺 中市○里區○○路○段00號「泰樂養生館」，登記營業項目 係美容美髮服務業，由張俊雄擔任負責人，鄧秀清擔任店長 及會計等情，已為被告2人所自承，並有泰樂養生館之商業 登記資料（見偵查卷第53頁）可資佐證，自屬真實。 ㈡證人黃曉丹於103年1月56日警訊中證稱：伊從102年12月初 工作至今，工作為刮痧、指（油）壓按摩，沒有固定薪資， 是做抽成的，媽媽劉文珍也在那裡工作，所以伊也要求在那 裡工作，指壓所得1000元，伊朋分600元，400元給店家，店 長每10日發薪資，但伊之薪資劉文珍拿去保管了，伊在店內 代號為77號，平時客人的消費金額都是交給店長或老闆，鄧 秀清是我的店長，負責會計，發放薪資，張俊雄是泰樂養生 館的老闆等語（見警卷第16頁反面至17頁反面）。而證人黃 曉丹係於102年11月11日以探親（母親劉文珍）入境臺灣， 後於103年2月14日遭遣送出國乙情，亦有黃曉丹入境相關資 料（見偵查卷第34頁及同頁反面、本院卷75至76頁）及內政 部入出國及移民署收容外來人士出所申請表及黃曉丹入出境 資訊連結作業可憑（見偵查卷第52、54頁）可憑。故黃曉丹 證稱其自102年12月初起即在被告2人所開設之養生館工作， 其時間並無繆誤之處。又黃曉丹於被查獲當時確有替潘秋楓 為指壓按摩行為，黃曉丹進房替潘秋楓服務時，也自稱係77 號等情，業據證人潘秋楓於偵查於本院審理中證述明確（見 偵查卷第41頁反面、本院卷101頁反面）。且證人即黃曉丹 之母劉文珍於本院審理中亦證稱：77號是我女兒，我有在做 事，她有另外做事，會叫她77號，我女兒住在那邊的時候，
77號都是我女兒在用的等語（見本院卷107頁至同頁反面） 。足證黃曉丹自102年12月起於養生館中工作之代號即為77 號。
㈢就扣案之筆記本，被告張俊雄供稱：大本（日報表）那本是 放在櫃台，由服務小姐自己去填寫，伊沒有填寫，這一本是 店裡面的，小本（月報表）是鄧秀清自己的筆記，伊並不知 道等語（見本院卷194頁）。被告鄧秀清供稱：小本的筆記 本（月報表）是伊寫的，伊私人在記錄的，大本那本（日報 表）是每個服務小姐自己填寫，上面有記載時段、錢、還有 編號，都是服務小姐自己填寫的，下面各編號的總計是伊寫 的等語（見本院卷194頁）。而觀諸日報表所載，於102年12 月21日（星期六）起至103年1月4日止均有代號77號之服務 時段及錢之記載（影本見本院卷第29至43頁）。堪認自102 年12月起，證人黃曉丹即有在被告2人所開設之養生館工作 。
㈣被告2人雖辯稱月報表中自102年10月起即有77號，故編號77 號並非黃曉丹，而係另一不知名之人云云。然查於上開養生 館內，先前曾有好幾個小姐使用77號之代號，而編號77號於 黃曉丹到養生館後即是黃曉丹之代號等情，業據證人劉文珍 於本院證述明確（見本院卷第106頁反面至107頁）。而本件 黃曉丹係於102年12月間始在養生館內從事按摩工作，則縱 使上開月報表中於102年10月間有77號之記載，因當時黃曉 丹尚未入境臺灣，且確有其他小姐使用77號作為代號，故該 77號當非指黃曉丹，本無疑異。然自102年12月起，該77號 代號當可認係專屬黃曉丹之代號，故對於扣案之月報表上於 102年10月間雖有77號之記載，與本案認定102年12月起黃曉 丹之代號為77號乙節，自無衝突矛盾之處。
㈤被告2人均明知黃曉丹係自大陸來台探視其母親劉文珍，其 等並同意黃曉丹與劉文珍住宿在養生館內（見警卷第10頁、 本院卷119頁反面），其等當可知悉黃曉丹並無受許可在台 灣工作，猶僱用黃曉丹在養生館內從事指（油）壓按摩工作 ，是其等就此部分之犯罪事證明確，堪予認定。三、論罪科刑部分：
核被告張俊雄、鄧秀清2人所為，係違反臺灣地區與大陸地 區人民關係條例第15條第4款之僱用大陸地區人民在臺灣地 區從事未經許可工作之規定，應依同條例第83條第1項之規 定處斷。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。另被告2人於上開期間內之僱用行為，具有於一 定期間內，以一定之對價，聘僱他人為自己服勞務之意涵， 其犯罪行為本身即具有反覆實施之性質，依社會通念，於客
觀上乃符合一個反覆、延續性之行為觀念，為法律上之集合 犯，應評價為包括的一罪。爰審酌政府訂立臺灣地區與大陸 地區人民關係條例之目的，除為保障臺灣地區人民就業機會 ，以增進產業及經濟發展外，亦考量兩岸政府、人民交流現 狀，避免變相移民，影響社會治安，被告2人違反許可大陸 地區人民在臺工作之規定，影響主管機關對於大陸地區人民 之管理，對於基層勞工失業問題之惡化亦有危害，而本件查 獲非法僱用之人數僅有黃曉丹1人，危害程度非重，且被告2 人犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之物均非供本件犯行 所用之物，依法自不得宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：
公訴意旨以被告2人共同基於意圖使女子與他人為性交或猥 褻行為，媒介、容留服務小姐與不特定男客於上開養生館內 房間，從事俗稱「半套」之性交易，事畢，男客至櫃檯結帳 後，被告2人再以不詳比例拆帳，藉以營利，因認被告2人涉 犯刑法第231條第1項之媒介性交猥褻罪云云。 ㈠公訴意旨以被告2人涉犯上開罪嫌，係以證人黃曉丹、劉文 珍於警詢中之證述，證人潘秋楓於警詢及偵查中之證述，且 103年1月6日晚上8時許，經警持本院核發之搜索票至上開養 生館搜索，當場在養生館2樓房間內查獲黃曉丹替客人潘秋 楓為撫摸生殖器方式至射精之性交行為（俗稱半套），並當 場扣得日報表1本、月報表1本、潤滑液1瓶及沾有精液之衛 生紙1團等物，為其論據。訊據被告2人均否認有何媒介性交 猥褻罪之犯行，均辯稱：養生館只從事指壓及油壓按摩而已 ，店內禁止小姐從事「全套」或「半套」性交易，黃曉丹個 人行為，其等不知情，也沒有營利等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第2項、第156條第2項分別定有明文。又刑法第231條第1 項媒介性交猥褻罪係以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行 為，而引誘、容留或媒介以營利者為其要件。其犯罪構成要 件以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為 之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為，始足當之。亦 即，須有足夠之積極證據證明行為人主觀上有上開犯意者， 始得以媒介性交猥褻罪相繩。
㈢本件被告2人有僱用黃曉丹在上開養生館從事替客人按摩之 工作，約定指壓每2小時為1節計價千元，油壓每2小時為1節 計價1300元，黃曉丹與養生館方面採六四分帳等情，業如前
述，故所扣得之日報表1本、月報表1本、潤滑液1瓶，僅足 用以證明被告2人上揭非法僱用黃曉丹之犯行而已，尚難用 以證明被告2人有媒介性交猥褻罪之犯行。
㈣本件103年1月6日晚上8時許，經警持本院核發之搜索票至上 開養生館搜索，當場在養生館2樓房間內查獲黃曉丹替客人 潘秋楓為撫摸生殖器方式至射精之性交行為，固經證人黃曉 丹於警詢、證人潘秋楓於警詢及偵查中證述無誤，並有沾有 精液之衛生紙1團為證。然上開證據，僅得證明證人黃曉丹 與潘秋楓確有為撫摸生殖器方式至射精之行為，至於被告2 人是否有營利之主觀犯意及媒介、容留之行為，則仍須有其 他積極證以證明之。而本件證人黃曉丹於警訊中係證稱：「 （現於本所之男子潘秋楓是否當時幫他從事打手槍半套性服 務之客人？）是的。（該客人是如何與你接洽的？）剛好店 內輪班換到我，是我和他接洽的。（該客人消費為何？內容 為何？）2小時新台幣1000元，幫他全身指壓按摩，還有半 套打手槍的服務。（是何人提出半套服務的？）是客人提出 的，而且我也有在做，所以就答應他。（半套性服務時間為 何？）半套費用是新台幣1000元，時間是在按摩2小時內完 成就可以了。（該客人消費總金額為何？何人收取？如何朋 分？）新台幣2000元，客人直接交付給我，然後其中按摩的 新台幣1000元再轉交給店長，半套的費用新台幣1000元我自 己拿取。（你在泰樂養生館工作時間多久？工作內容為何？ 薪資為何？）從102年12月初工作至今，工作為刮痧、指（ 油）壓按摩，沒有固定薪資，是做抽成的。……（老闆及店 長是否知悉你及其他美容師於泰樂養生館有從事半套性交易 服務？）我不清楚他們是否知道。」等語（見警卷第16頁至 17頁反面）。而證人潘秋楓於偵查中證稱：伊到養生館消費 是他人介紹的，養生館有小姐帶路，帶路的小姐說按摩2小 時1000元，如果要半套、全套直接跟小姐講，價錢直接跟小 姐談，又帶路的小姐不是劉文珍，我不知道她是什麼身分等 語（見偵查卷第40頁反面）；於本院審理中則證稱是櫃台小 姐帶伊去房間，伊不太確定櫃台小姐是哪一位，應該不是這 一位（按即在庭之被告鄧秀清或證人劉文珍）等語（見本院 卷101頁）。則依證人黃曉丹及潘秋楓上開所述可知，潘秋 楓與黃曉丹為所謂「半套」之性交行為，潘秋楓係在由不知 姓名之帶路小姐（按並無證據證明該帶路小姐係被告鄧秀清 ）告知若需半套或全套服務要向服務小姐詢問，其後潘秋楓 固與黃曉丹於為指壓按摩後，進而為「半套」性服務，然該 行為係黃曉丹與潘秋楓2人私下所為，並無證據顯係被告2人 對黃曉丹與潘秋楓2人所為「半套」行為，事先已有所知悉
，並事先為媒介或容留之行為；甚且，依黃曉丹所述，其與 被告2人係就指壓按摩行為部分，約定抽成比例，至於黃曉 丹為潘秋楓為「半套」之性行為，該所得1000元則係由黃曉 丹個人所拿取，並無證據顯示就該「半套」性行為所得，被 告2人同有獲得利益，亦即，無從認定被告2人之主觀上有營 利之犯意存在。是本件依卷附證據，僅足證明證人黃曉丹有 對潘秋楓於前揭時地為「半套」性行為而已，並無法認定被 告2人對黃曉丹所為事先均已知情，而加以媒介或容留並藉 以營利等情事，公訴人指訴被告2人涉犯媒介性交罪，其證 據容有未足。
㈤從而，本件並無足夠之積極證據證明被告2人犯有媒介性交 猥褻罪，自應為對被告2人有利之認定，惟公訴意旨認被告2 人此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關 係，本院自不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第15條第4款、第83條第1項，刑法第 28條、第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 黃玉琪
法 官 羅國鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林素珍
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例
第15條：（禁止行為）
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符 之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可 範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。
第83條第1項：（罰責）
違反第15條第4款或第5款規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。