違反藥事法
臺灣臺中地方法院(刑事),訴字,102年度,2428號
TCDM,102,訴,2428,20141015,1

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第2428號
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　廖文彬
選任辯護人　陳慶昌律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵
字第21581號），及移送併辦（102年度偵字第26433號），本院
判決如下：
主 文
丙○○共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣ꆼ拾萬元。扣案如附表二編號ꆼ至ꆼ、ꆼ至ꆼ；附表三編號ꆼ、ꆼ、ꆼ；附表四編號ꆼ、ꆼ、ꆼ、ꆼ至ꆼ、ꆼ、ꆼ、ꆼ、ꆼ所示之物，均沒收。 犯罪事實
一、丙○○與甲○○〈甲○○違反藥事法部分，業經本院以102 年度訴字第2636號案件審理中，本案起訴書漏載甲○○與丙 ○○共同犯本案犯行，應予補充〉係朋友關係，渠等均明知 公司未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律 行為，及明知未經核准擅自輸入之藥品屬於禁藥，與未經核 准擅自輸入之醫療器材，均不得販賣，竟共同基於未經設立 登記，以公司名義經營業務，及販賣禁藥、販賣未經核准擅 自輸入之醫療器材之單一犯意聯絡，甲○○於民國101年間 某日，虛擬未辦理設立公司登記之「美瑞兒貿易公司」，且 自101年8月間起，在網路上購買取得如附表一編號ꆼ、ꆼ、 ꆼ所示未經核准擅自輸入之藥品及如附表一編號ꆼ至ꆼ、ꆼ 至ꆼ所示未經核准擅自輸入之醫療器材，而丙○○則自稱係 「美瑞兒貿易公司」之業務員「小廖」（Robin），自101年 8月間起至102年9月25日被查獲為止，以「美瑞兒貿易公司 」名義，以如附表一售價欄所示之單價，將如附表一編號ꆼ 、ꆼ、ꆼ所示之禁藥及如附表一編號ꆼ至ꆼ、ꆼ至ꆼ所示未 經核准擅自輸入之醫療器材分別或同時販賣予中部地區不特 定之醫學美容診所（丙○○與甲○○共同販賣如附表一編號 ꆼ至ꆼ所示未經核准擅自輸入之醫療器材部分未據檢察官起 訴，然此與丙○○、甲○○共同販賣其餘未經核准擅自輸入 之醫療器材部分為實質上一罪關係，為起訴效力所及），且 於販賣如附表一編號ꆼ所示之縫合線時，偶會搭贈不同長度 如附表一編號ꆼ所示其中4DThread（29G-38mm）之縫合線供 試用（此部分未據檢察官起訴，然此與丙○○、甲○○共同 販賣其餘未經核准擅自輸入之醫療器材部分為裁判上一罪關 係，為起訴效力所及），買方即以支付現金、支票或匯款至 丙○○不知情之母親廖陳繡鑾所開立而借予丙○○使用之臺



中商業銀行清水分行帳號000000000000號帳戶（下稱廖陳繡 鑾上開臺中商銀帳戶）之方式，給付貨款予丙○○。嗣法務 部調查局臺北市調查處調查官於102年9月25日上午10時4分 許，持本院核發之搜索票，前往臺中市○○區○○路00號搜 索，當場扣得如附表二及三所示之物；及於102年9月25日上 午10時10分許，持本院核發之搜索票，前往臺中市○○區○ ○路00號搜索，當場扣得如附表四所示之物，而查悉上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北 市調查處移送偵查起訴暨移送併辦。
理 由
一、證據能力方面：
ꆼ按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人 已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法 院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下 列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能 力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨 ，而經公訴人、被告丙○○及其辯護人均表示沒有意見，且 迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料 之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實 存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定， 自均具證據能力。
ꆼ又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑 定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。衛生福利部食品藥物管理署（下稱食品藥 物管理署）於103年2月24日以FDA器字第0000000000號函（ 下稱食品藥物管理署103年2月24日函）覆判定物品屬性結果 ；於103年3月19日以FDA器字第0000000000號函（下稱食品 藥物管理署103年3月19日函）覆物品屬性資料；於103年7月



16日以FDA研字第0000000000號函（下稱食品藥物管理署103 年7月16日函）覆各檢體說明暨檢送之檢驗報告書（見本院 卷一第159至193、209、210、311至313頁），係本院送請鑑 定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，均具 有證據能力。
ꆼ再者，本案作為判決基礎所引用之扣案物品，係法務部調查 局臺北市調查處持本院核發之搜索票依法搜索、扣押，核均 非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，又上開證物與本案具 有關聯性，被告及其辯護人亦未爭執上開證物之取得過程有 何違法之情事，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷一第35頁 、本院卷二第45至47頁、第49頁背面）。而被告之辯護人為 被告辯稱：如附表一所示之藥品及醫療器材，除編號ꆼ、ꆼ 、ꆼ、ꆼ未經許可販賣外，其餘均經衛生福利部核准合法代 理商在國內銷售。準此，起訴書將之全列為「禁藥」及「違 法銷售之醫療器材」，容有誤會。而被告販賣如附表一所示 之藥品及醫療器材之對象均為美容診所，且經由合格醫師使 用，迄今並未造成任何身體不適或負面之影響，此與一般疾 病醫療需經內服之藥品，迥不相同等語（見本院卷一第40、 41頁）。經查：
ꆼ上開犯罪事實，業據被告於調查局、偵查及本院審理時均坦 承不諱〈見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署） 102年度偵字第21581號卷（下稱102偵21581卷）第2至5、27 至29、80至83頁、本院卷一第15至19、35、36、274頁、本 院卷二第44至51頁），復有證人即另案被告甲○○於調查局 、偵查、本院審理時之陳述、證述在卷可證（見臺中地檢署 102年度偵字第24018號卷（下稱102偵24018卷）第5至8、42 至45頁、本院卷一第251至272頁），並有證人即海喬國際股 份有限公司業務處長李偉祥於調查局之證述〈見臺中地檢署 102年度警聲搜字第2507號卷（下稱102警聲搜2507卷）第4 至6頁〉、證人即被告之胞弟廖文豪於調查局之證述（見102 偵21581卷第93、94頁）在卷可參，且有被告之名片影本（ 見102警聲搜2507卷第16頁）、報價單影本（見102警聲搜 2507卷第17、18頁、102偵21581卷第7、8、87頁，其中102 警聲搜2507卷第18頁、102偵21581卷第8頁之報價單下方記 載「美瑞兒貿易公司聯絡人：丙○○」）、食品藥物管理署 102年9月16日FDA研字第0000000000號函（見102警聲搜2507 卷第29頁）、食品藥物管理署101年6月19日FDA器字第00000



00000號函（見102警聲搜2507卷第37頁）、本院搜索票影本 、法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表（見102偵21581卷第37至49頁）、臺中商業銀行清水分行 戶名廖陳繡鑾、帳號000000000000號帳戶交易明細（見102 偵21581卷第88頁）、手札內頁影本（見102偵21581卷第89 至92頁）、銷貨帳本影本、銷貨客戶簽收單、手札影本〈見 臺中地檢署102年度偵字第26433號卷（102偵26433卷）第16 至38頁、本院卷一第65至86頁〉、扣押物品照片（見102偵 26433卷第39、40頁）、食品藥物管理署103年2月24日函覆 判定物品屬性結果暨附件、食品藥物管理署103年3月19日函 覆物品屬性暨附件、食品藥物管理署103年7月16日函覆各檢 體說明暨檢送之檢驗報告書（見本院卷一第159至193、209 、210、311至313頁）、被告所提出之產品售出累計表（見 本院卷一第278頁）、臺灣愛力根藥品股份有限公司（下稱 愛力根公司）之愛力根保妥適乾粉注射劑網頁列印資料（見 本院卷二第4、6頁）、扣案如附表二編號ꆼ所示之物之外觀 照片、內容物說明書（見本院卷二第10至17頁）、愛力根公 司103年9月9日AGN9904/09/14L函暨BOTOX藥品許可證影本、 外盒、仿單、標籤核定本影本（見本院卷二第28至31頁）在 卷可稽。且有扣案如附表二編號ꆼ至ꆼ、ꆼ至ꆼ；附表三編 號ꆼ、ꆼ、ꆼ；附表四編號ꆼ、ꆼ、ꆼ、ꆼ至ꆼ、ꆼ、ꆼ、 ꆼ、ꆼ所示之物可資佐證。
ꆼ而被告於調查局、偵查及本院審理時均陳稱：我所販賣如附 表一所示之物，均係甲○○交給我販賣的等語（見102偵 21581卷第2至5、27至29、80至83頁、本院卷一第18頁）， 且於調查局稱：「甲○○知道該些醫美產品係屬未經衛生福 利部核可之不法藥物，並有提醒我，該些產品未經核准，需 小心謹慎，並建議我使用化名及空殼公司來經營，因此我之 後才使用Robin及查無工商登記之美瑞兒公司等名義對外招 攬生意」等語（見102偵21581卷第81頁）；於偵查中稱：實 際上沒有「美瑞兒貿易公司」，此是甲○○為了印製名片而 編造之公司名稱等語（見102偵21581卷第27頁背面），佐之 證人即另案被告甲○○於102年10月22日調查局陳稱：「〈 你委託丙○○販售的醫美保養品，有無包括醫美的醫療藥物 （即藥品及醫療器材的合稱）？〉有的，我確有將醫美的醫 療藥物仲介給丙○○販售。我於101年下旬在一次聚會場合 告訴丙○○，有位自稱經常往來香港、大陸兩地的『劉經理 』（聯絡方式我不記得了），他是香港及中國大陸地區『香 港醫美網』、『王者風範網』、『美和（或和美）醫療網』 的臺灣聯絡窗口，其實我並不是丙○○前揭貨源的貨主，我



只是該貨源的中間仲介而已。」、「〈承上，你將醫美的醫 療藥物仲介給丙○○販售的起迄期間？〉自101年7、8月間 開始，至102年9月底丙○○被查獲違反藥事法為止我都有陸 續仲介醫美的醫療藥物給丙○○販售。」、「〈（提示甲○ ○電話『0000000000』102年9月10日至102年9月30日及102 年10月1日至102年10月14日通話紀錄彙整表1份）經查，你 所使用之『0000000000』手機於上開期間多次撥打丙○○『 0000000000』手機，談論內容為何？〉（經詳視後作答）我 們談論內容與醫療藥物有關的，主要係丙○○因販售的醫療 藥物缺貨，向我調貨，包括臺灣代理商的公司貨、平行輸入 的水貨，其中玻尿酸、肉毒桿菌素、PDO材質埋線等針劑部 分，透過我仲介後，由前揭『劉經理』的供貨平臺，直接出 貨寄至丙○○在臺中市○○區○○路00號住處。」、「除了 我前述由『劉經理』的供貨平臺，直接出貨寄送至丙○○在 臺中市○○區○○路00號住處，另亦確有從自宅由我寄送至 丙○○在臺中市○○區○○路00號住處。……」、「……丙 ○○匯給我的款項，其中有的是向我借貸的還款，有的是向 我開設的禾宸儀器有限公司訂購前揭Dermaheal品牌的保濕 緊緻、美白淡斑、生髮精華、抗皺精華、面膜等產品，以及 由我取得玻尿酸、肉毒桿菌素、PDO材質埋線等針劑的臺灣 代理商公司貨、平行輸入水貨，其中部分等產品的貨款，並 非替我銷售醫美使用之不法藥物所得。」、「〈美瑞兒貿易 公司與你有何關係？〉美瑞兒貿易公司是我於101年度前案 所使用的虛擬公司，我當時確有建議丙○○可以使用該名稱 對外販售醫美藥物。」、「〈承上，該郵件係寄件者『柳東 瑞』（filleragent＠yahoo.com.tw），渠身分為何？〉即 我前述之『劉經理』，因為『劉』、『柳』發音相近，我誤 稱『劉經理』，因為他曾傳給我郵件，使用的姓名就是『柳 東瑞』。」、「……丙○○向前述『柳東瑞』或是向我訂購 前揭保養品或不法藥物，都是先由我代墊貨款，等到丙○○ 將產品售出後。再將向我借貸之貨款以匯款方式匯入我聯邦 銀行帳戶，至於丙○○販售前揭不法藥物所得利潤完全歸丙 ○○所有。」等語（見102偵24018卷第5、6、8頁）；復於 102年10月22日偵查中陳稱：「〈你知道丙○○有販賣未經 核准的醫療器材及藥品給醫美診所？〉知道，因為我去年從 國外帶這些物品回臺灣時，我認識幾個醫美網購平臺，有香 港醫美網、王者風範、美和或和美醫療網。這些網站除了自 己郵寄到臺灣外，還可以跟一位『劉經理』接洽，王者風範 跟香港醫美網的聯絡人都是『劉經理』，想買的人可以透過 網站訂購或找『劉經理』。去年我在做的時候，我有把這些



資訊告訴丙○○，當時他就知道有『劉經理』這個人，…… 寄件者自稱『柳東瑞』的人就是『劉經理』。」、「〈你有 無透過上開網站訂購過？〉剛開始沒有，後來才有，從去年 7、8月開始。丙○○也有透過這些平臺訂購，我等於是他的 仲介，仲介丙○○購買這些產品。」、「〈丙○○販賣的肉 毒桿菌、玻尿酸、醫美用的埋線都是你提供的？〉我給丙○ ○的埋線都是我經銷的，國內都有合法廠商，我是把我代理 的埋線提供給他。肉毒桿菌、玻尿酸部分就是透過我剛剛說 的那些平臺拿到的。」、「〈向上開平臺訂購貨品，如何給 付貨款？〉『劉經理』會找我收現金，有時請我匯款到國外 去。」、「〈丙○○如何付款？〉給我現金或匯給我，因為 有時他需要我幫他代墊，等他出貨完才回給我，我再給『劉 經理』。」、「〈輸入這些水貨是違法的你是否知悉？〉我 知道，後來我的醫美耗材是轉向做大陸生意，我是幫忙丙○ ○代購這些貨品。」、「〈丙○○自稱是美瑞兒公司的業務 ，你是否知悉？〉知道，之前那件事我就是用美瑞兒公司名 義，丙○○是沿用。」、「〈你幫丙○○向『劉經理』訂購 這些針劑及代墊款項有何好處？〉我會收一點小價差，丙○ ○知道。」、「〈丙○○除了找你仲介產品及醫療器材，還 有找誰？〉應該只有我。」、「〈韓國製的肉毒桿菌在臺灣 有無許可銷售？〉沒有。」等語（見102偵24018卷第42至44 頁）。可見，被告與另案被告甲○○就上開未經設立登記， 以「美瑞兒貿易公司」名義經營業務，及販賣禁藥、販賣未 經核准擅自輸入之醫療器材之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 。
ꆼ按藥事法第22條第1項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有 左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、 未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜 帶自用藥品進口者，不在此限。」。而按藥事法第22條第2 款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39 條規定核發輸入許可證者」而言；又同法第39條第1項規定 ：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要 旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及 樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗 登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」，藥 事法及其施行細則修正公布前之藥物藥商管理法第16條第2 款、第35條及同法施行細則第7條之規定，亦同。因此，藥 品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規



格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之 輸入許可證是否相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，不問與 該輸入許可證查驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經 核准而擅自輸入相同品名之藥品，均非藥事法第22條第2款 所指之禁藥。本院71年度第20次刑事庭會議決議：「藥物藥 商管理法第16條（即藥事法第22條）所稱之禁藥，不以毒害 藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥之一種。 而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。以後 其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以同法第72條（即 藥事法第82條）之輸入禁藥罪，其販賣、運送、寄藏、轉讓 、意圖販賣而陳列此種藥品者，亦不能依同法第73條（即藥 事法第83條）條論罪。」即本此意旨。換言之，其他藥商或 非藥商輸入之藥品，必須曾由中央衛生主管機關依藥事法第 39條規定核發輸入許可證內容相同者，始得依同法施行細則 第6條之規定認非禁藥外，如其中有一不同，即非曾由中央 衛生主管機關核准輸入之藥品，倘有擅自製造、輸入、販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，仍應分別依同法第82條、第83條之規定處罰（最高法院 91年度臺上字第108號判決參照）。亦即，是否屬經中央衛 生主管機關即行政院衛生署核准輸入之藥品，除成分外，並 包括產品之標籤、仿單是否與原核准者相同，如均屬相同， 縱係由其他藥商或非藥商輸入此種藥品，依前開本院刑事庭 會議之決議，並不成立輸入禁藥罪；如標籤、仿單不同，縱 成分相同，仍屬未經核准擅自輸入之禁藥（最高法院90年度 臺上字第7107號判決參照）。再按藥事法第25條規定：「本 法所稱標籤，係指藥品或醫療器材之容器上或包裝上，用以 記載文字、圖畫或記號之標示物。」。查：
ꆼ如附表一編號ꆼ至ꆼ、ꆼ至ꆼ、ꆼ至ꆼ所示之物部分： 經食品藥物管理署依扣案如附表二編號ꆼ至ꆼ、ꆼ至ꆼ所示 之物（附表一編號ꆼ至ꆼ、ꆼ至ꆼ、ꆼ至ꆼ部分與附表二編 號ꆼ至ꆼ、ꆼ至ꆼ所示之物之對照詳如附表一編號ꆼ至ꆼ、 ꆼ至ꆼ、ꆼ至ꆼ所示）判定結果，如附表一編號ꆼ至ꆼ、ꆼ 至ꆼ、ꆼ至ꆼ判定結果欄所示，有食品藥物管理署103年2月 24日函在卷可稽（見本院卷一第159頁），足認均係屬未經 核准擅自輸入之醫療器材。
ꆼ如附表一編號ꆼ所示之物部分：
經食品藥物管理署依扣案如附表二編號ꆼ所示之物檢驗結果 ，檢出A型肉毒桿菌毒素（botulinum toxin），且衛生福利 部曾核准英文品名為「BOTOX」之藥品許可證1張（衛署菌疫 輸字第000525號）之情，有食品藥物管理署103年7月16日函



及所附之檢驗報告書在卷可查（見本院卷一第311、313頁） 。而愛力根公司於103年9月9日以AGN9904/09/14L函表示： 本公司確持有衛署菌疫輸字第000525號「"愛力根"保妥適乾 粉注射劑（BOTOX）」藥品。該藥自88年4月經當時的衛生署 （現名為衛生福利部）審核通過上市迄今已15年多，一直都 是由製造產地愛爾蘭直接空運輸臺。本公司是該藥在臺唯一 合法進口藥商。審視如附表二編號ꆼ所示之物之照片及資料 影本，該包裝應為行銷於土耳其之包裝，但絕非衛生福利部 所核准在臺販售之包裝等語（見本院卷二第28頁）。復觀之 扣案如附表二編號ꆼ所示之物，其外盒、仿單、標籤，與愛 力根公司上開函文所檢送經衛生福利部核准之外盒、仿單、 標籤核定本影本，均有不同，有扣案如附表二編號ꆼ所示之 物之外盒照片、仿單、標籤影本及愛力根公司上開函文所檢 送經衛生福利部核准之外盒、仿單、標籤核定本影本在卷可 查（見本院卷二第10至17、30、31頁）。揆諸上開說明，扣 案如附表二編號ꆼ所示之物即非屬經中央衛生主管機關核准 輸入之藥品，足認係未經核准擅自輸入之藥品，屬禁藥。 ꆼ如附表一編號ꆼ、ꆼ所示之物部分：
經食品藥物管理署依扣案如附表二編號ꆼ至ꆼ所示之物（附 表一編號ꆼ、ꆼ部分與附表二編號ꆼ至ꆼ所示之物之對照詳 如附表一編號ꆼ、ꆼ所示）判定結果，如附表一編號ꆼ、ꆼ 判定結果欄所示，有食品藥物管理署103年2月24日函在卷可 稽（見本院卷一第159頁）。且稽之證人甲○○於本院審理 時結證稱：如附表二編號ꆼ至ꆼ所示之物均係用於注射人體 ，即所謂之肉毒針，全部都是國外製造再輸入臺灣等語（見 本院卷一第266頁背面、第267頁）。可見，如附表一編號ꆼ 、ꆼ所示之物非屬經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，足 認均係未經核准擅自輸入之藥品，皆屬禁藥。
ꆼ如附表一編號ꆼ所示之物部分：
經食品藥物管理署依扣案如附表二編號ꆼ所示之物判定結果 ，如附表一編號ꆼ判定結果欄所示，有食品藥物管理署103 年7月16日函在卷可稽（見本院卷一第311頁）。而依上開判 定結果，我國目前係核准類似品「美芙斯特可吸收聚對二氧 環己酮縫合線」（衛署醫器輸字第025035號），可見，如附 表一編號ꆼ所示之物非屬經中央衛生主管機關核准輸入之醫 療器材，足認係屬未經核准擅自輸入之醫療器材。 ꆼ如附表一編號ꆼ所示之物部分：
經食品藥物管理署依扣案如附表二編號ꆼ所示之物判定結果 ，如附表一編號ꆼ判定結果欄所示，有食品藥物管理署103 年2月24日函、103年7月16日函在卷可稽（見本院卷一第159



、311頁）。而稽之證人甲○○於本院審理時結證稱：如附 表二編號ꆼ所示之縫線屬醫療器材，我沒有看到衛生署之中 文許可字號等語（見本院卷一第261、262頁）。復參之被告 於本院審理時稱：如附表一編號ꆼ所示之物係可吸收的縫線 ，甲○○或用過該物品之診所醫師告訴我該物品之用途是植 入人體臉部讓它去刺激膠原蛋白的增生，達到緊緻拉提的效 果，是用輔助器將該物品直接埋到臉部要補充之部位，該物 品是可被人體所吸收等語（見本院卷二第42頁）。並有扣案 如附表二編號ꆼ所示之物之照片在卷可憑（見本院卷二第57 至59頁）。據上可知，如附表一編號ꆼ所示之物非屬經中央 衛生主管機關核准輸入之醫療器材，足認係屬未經核准擅自 輸入之醫療器材。
ꆼ如附表二編號ꆼ至ꆼ所示之物部分：
ꆼ經食品藥物管理署檢驗結果如下，有食品藥物管理署103年7 月16日函送之檢驗報告書在卷可查（見本院卷一第312頁） ：
ꆼ附表二編號ꆼDermaheal SR Skin Rejuvenating Solution 部分：鑑別Retinoic acid未檢出，判定結果：未檢出前揭 鑑別項成分。
ꆼ附表二編號ꆼDermaheal SB Skin Brightenig部分：鑑別 Arbutin陽性、Hydroquinone未檢出，含量測定：Arbutin 0.4%，結果判定：檢出Arbutin成分。而前行政院衛生署93 年10月19日衛署藥字第0000000000號公告，美白用途之 Arbutin成分濃度上限（限量）為7%。 ꆼ附表二編號ꆼDermaheal LL Lipolytic Solution部分：鑑 別Clobetasol propionate，Cortisone acetate， Betamethasone，Dexamethasone，Methylprednisolone， Hydrocortisone，Prednisone，Prednisolone， Dexamethasone phosphate，Triamcinolone，Estriol， Estradiol，Estrone，Ethinyl estradiol， Diethylstilbestrol，Pregnanediol，Progesterone及 Estradiol benzoate均未檢出，結果判定：未檢出前揭鑑別 項成分。
ꆼ基上，並無證據證明被告所販賣如附表二編號ꆼ至ꆼ所示之 物係屬藥品或醫療器材，且此部分起訴書並未起訴被告涉犯 販賣禁藥、偽藥罪或販賣未經核准擅自輸入之醫療器材罪， 附此敘明。
ꆼ被告於本院審理時陳稱：起訴書附表一所示之物（按即如附 表一編號ꆼ至ꆼ所示之物）我全部都有販賣，起訴書附表二 所載之藥品、醫療器材（按即如附表一編號ꆼ至ꆼ所示之物



）我全部都有賣出過等語（見本院卷一第15頁背面、第16頁 背面、第274頁），復陳稱：如附表二編號ꆼ至ꆼ所示之物 都是一樣的，只是長度不同，有一、二個醫師會向我要試用 品，我販賣如附表一編號ꆼ所示之縫合線時，會搭贈如附表 一編號ꆼ其中4DThread（29G-38mm）之縫合線供試用等語（ 見本院卷二第49、50頁）。足認，被告有轉讓未經核准擅自 輸入之醫療器材之犯行。
ꆼ綜上所述，被告此部分之自白與事實相符，堪以認定，本案 事證明確，被告上揭犯行均洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑之理由：
ꆼ按犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書之犯罪事實欄內所記 載者為準，如已經明確記載，縱未記載所犯法條，亦應認為 已經起訴（最高法院89年度臺上字第1455號判決、88年度臺 上字第4671號判決、87年度臺上字第2370號判決參照）。本 案起訴書犯罪事實欄已明確記載：「且自稱係『美瑞兒貿易 公司』之業務員『小廖』（Robin），並以附表一所示各項 藥品或醫療器材之單價，向中部之醫療美容診所推銷販售上 開醫療器材及藥品」等語，雖起訴書之所犯法條未記載被告 違反公司法第19條第1項未經設立登記不得以公司名義經營 業務之規定，應依同條第2項前段規定論處之法條及罪名， 然仍應認檢察官已起訴被告未經設立登記而以公司名義經營 業務，先予敘明。
ꆼ復按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪 事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之 一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯； 故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例參照）。復按共同正犯之成立，祇須具有 犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不 必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合 同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果， 共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任 ，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為， 亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為 當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97 年度臺上字第2517號判決意旨參照）。被告與另案被告甲○ ○就上開未經設立登記，以「美瑞兒貿易公司」名義經營業



務及販賣禁藥、販賣未經核准擅自輸入之醫療器材之犯行， 有犯意聯絡，且各自分擔犯罪行為之一部，相互利用對方之 行為，以達其犯罪之目的，故應對全部發生之結果，共同負 責，而為共同正犯。
ꆼ核被告所為，係犯公司法第19條第2項之未經設立登記，以 公司名義經營業務罪、藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪、 藥事法第84條第2項之販賣未經核准擅自輸入之醫療器材罪 〈公訴意旨雖未論及被告販賣附表一編號ꆼ至ꆼ未經核准擅 自輸入之醫療器材部分，惟此部分與被告販賣其餘未經核准 擅自輸入之醫療器材部分，屬於集合犯之實質上一罪關係（ 詳如後述），均為起訴效力所及，本院自得併予審理，且本 院業已告知被告此部分之罪名（見本院卷二第38、49頁）〉 及藥事法第84條第2項之轉讓未經核准擅自輸入之醫療器材 罪〈公訴意旨雖亦未論及被告轉讓附表一編號ꆼ其中4DThre ad（29G-38mm）之未經核准擅自輸入之醫療器材部分，惟此 部分與被告販賣其餘未經核准擅自輸入之醫療器材部分，屬 於想像競合犯之裁判上一罪關係（詳如後述），為起訴效力 所及，本院自得併予審理，且本院業已告知被告此部分之罪 名（見本院卷二第38、49頁）〉。被告與另案被告甲○○間 ，就上開未經設立登記，以「美瑞兒貿易公司」名義經營業 務及販賣禁藥、販賣、轉讓未經核准擅自輸入之醫療器材之 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
ꆼ按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第 1079號判決參照）。查公司法第19條之未經設立登記，以公 司名義經營業務之行為，本質上即具有行為反覆性、延續性 ，且被告於本院審理時陳稱：我是業務人員，每天都會去跑 業務，販賣成交之機率大概一星期會有3至5個診所，每次販 賣都是使用「美瑞兒貿易公司」名義等語（見本院卷二第48 頁、第50頁背面）。可見，被告係以常態經營業務之方式， 自101年8月間起至102年9月25日被查獲為止，以未經設立登 記之「美瑞兒貿易公司」名義，反覆為販賣禁藥、販賣未經 核准擅自輸入之醫療器材等營業性行為，依一般社會健全觀 念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，屬法



律上之集合犯，被告自101年8月間起至102年9月25日被查獲 為止，上開未經設立登記，以公司名義經營業務及販賣禁藥 、販賣未經核准擅自輸入之醫療器材之犯行，各應評價為包 括一罪。
ꆼ又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行 為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。則自然意 義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成 要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益 與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷 。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為 同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競 合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決、101年度 臺上字第2449號判決可供參照）。被告意在販賣禁藥及販賣 未經核准擅自輸入之醫療器材，始未經設立登記，以公司名 義經營業務，及於販賣如附表一編號ꆼ所示之物時，有時會 搭贈如附表一編號ꆼ其中4DThread（29G-38mm）供試用，是 其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然二 者仍有部分合致，本院認被告自101年8月間起至102年9月25 日被查獲為止，上開未經設立登記，以公司名義經營業務及 販賣禁藥、販賣、轉讓未經核准擅自輸入之醫療器材等犯行 歷程，應適度擴張一行為概念，認被告此部分所為，係本於 同一犯罪目的下賡續所為之單一行為舉措，係以一行為同時 觸犯未經設立登記，以公司名義經營業務罪、販賣禁藥罪、 販賣未經核准擅自輸入之醫療器材罪及轉讓未經核准擅自輸 入之醫療器材罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之販賣禁藥罪處斷。起訴意旨認被告所犯販賣禁藥罪及販 賣未經核准輸入之醫療器材罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰，容有誤會。
ꆼ又臺中地檢署檢察官102年度偵字第26433號移送併辦部分， 與起訴之犯罪事實同一，自應由本院併予審判，附此說明。 ꆼ爰審酌被告不思以正當途徑賺取所需，罔顧販賣禁藥、未經 核准擅自輸入之醫療器材有害於主管機關對於藥品、醫療器 材安全之審核控管，並可能對不特定人之身體健康造成危害 ，竟與另案被告甲○○共同以未經設立登記之公司名義為上 開犯行，實屬可責，應予相當之非難，惟被告於犯罪後坦承 犯行，犯後態度尚佳，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段 、就本案之分工情形，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：




ꆼ按「違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使 之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除 其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（ 如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入 、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽 藥及禁藥，並非均屬違禁物。原判決既認定上開春藥為未經 核准擅自製造之偽藥，未認定其他法令另有禁止製造、運輸 、販賣、持有及行使規定，乃竟以之為違禁物，適用刑法第 38條第1項第1款宣告沒收，難謂無判決適用法則不當之違法 。」（最高法院85年度臺上字第4545號判決參照）。復按「 查獲之禁藥業經行政機關依藥事法第79條第1項沒入並銷燬 ，則不得更為沒收之諭知。若未經行政機關沒入並銷燬，自 應依刑法第38條之規定宣告沒收之」（最高法院93年度臺上 字第738號判決參照）。揆諸前開判決意旨，扣案如附表二 編號ꆼ至ꆼ、ꆼ至ꆼ所示之未經核准擅自輸入之醫療器材、 禁藥，並非違禁物，且未經相關主管機關先行依藥事法第79 條規定為沒入處分，又均係被告所有供本案犯罪所用之物， 業據被告陳述明確（見本院卷二第42頁），爰依刑法第38條 第1項第2款之規定，均宣告沒收；至於鑑驗用罄部分（即如 附表二編號ꆼ所示開封5瓶其中鑑驗用罄部分），則因不復