臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第240號
原 告 張楹雄
訴訟代理人 魏翠亭律師
被 告 曾啟新
訴訟代理人 李銘洲律師
複 代理人 洪珮菱律師
廖嘉琳律師
被 告 王希之
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103 年9 月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告王希之經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
ꆼ原告與被告曾啟新共同經營簽注地下賭盤，因而蒙受損失， 原告依被告曾啟新之指示為其墊付新台幣（下同）360 萬元 ，經向被告曾啟新追討，被告曾啟新先以匯款方式支付原告 90萬元，其餘270 萬元被告曾啟新簽發如原證二之本票（下 稱系爭本票）予原告以擔保此筆欠款，從而，原告對於被告 曾啟新有270 萬元之債權存在。原告與被告曾啟新間共同經 營簽注地下賭盤，縱為法所不許，然此僅係就外部關係而言 ，原告與被告曾啟新間另一消費借貸關係，二者不容混淆（ 台灣高等法院台南分院85年度上字第616 號判決參照），本 件原告與被告曾啟新間係共同經營簽註地下賭盤，兩人間並 非賭博輸贏之債權債務關係。
ꆼ被告於民國103 年2 月22日簽發系爭本票後，不僅拒絕償還 ，更將其名下如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）於10 3 年2 月27日設定高達1,600 萬元之抵押權（下稱系爭抵押 權）與被告王希之，依被告曾啟新財產總歸戶查詢清單所示 之土地現值金額僅2,560,844 元，被告間於負擔債務後以價 值顯不相當之不動產設定高額抵押權，顯見被告曾啟新係為 避免名下財產嗣後遭原告依法強制執行，遂為虛偽設定抵押 權之行為。被告2 人通謀虛偽成立之消費借貸契約及抵押權 登記之物權行為均屬無效，被告曾啟新本得向法院訴請塗銷
抵押權登記卻怠於行使權利，原告自得為保全債權，先位聲 明依民法第87條第1 項前段、第242 條第1 項規定訴請塗銷 系爭抵押權登記，被告王希之應依民法第113 條規定負回復 原狀之責。
ꆼ債務人所有之財產應為一切債務之總擔保，被告曾啟新與王 希之間意圖脫產登記高額抵押權之無償行為，導致被告曾啟 新名下財產須優先清償抵押權所擔保之債權，而被告曾啟新 並無其他可供執行之財產，已明顯侵害原告之債權。退步言 ，縱認被告間係有償行為，系爭不動產價值顯不足清償抵押 權所擔保之債權，被告王希之於行為當時明知上情，仍為抵 押權之設定，顯然渠等目的在損害債權人之權利。是以，原 告備位聲明依民法第242 條第1 項、第2 項、第4 項規定， 請求撤銷被告間就系爭不動產所為金錢消費借貸之債權行為 及抵押權設定之物權行為，並塗銷抵押權設定登記以回復原 狀。
ꆼ聲明：ꆼ先位聲明：ꆼ確認被告王希之對於被告曾啟新就系 爭不動產之應有部分，以桃園縣楊梅地政事務所楊梅跨字第 003140號收件，於103 年2 月25日所為金錢消費借貸之債權 行為及103 年2 月27日完成抵押權登記之物權行為不存在。 ꆼ被告王希之應將其就前項不動產於103 年2 月27日所為之 抵押權登記塗銷。ꆼ備位聲明：ꆼ被告就附表所示不動產之 應有部分，以桃園縣楊梅地政事務所楊梅跨字第003140號收 件，於103 年2 月25日所為金錢消費借貸之債權行為，及10 3 年2 月27日完成抵押權登記之物權行為，均應予撤銷。ꆼ 被告王希之應將其就前項不動產於103 年2 月27日所為之抵 押權登記塗銷。
二、被告曾啟新則以：
ꆼ原告於102 年底與被告曾啟新接觸熟識後，以被告曾啟新分 擔莊家賭資之詐騙手法，由原告與伊之配偶即訴外人王俐云 提出由被告曾啟新提供20％資金作為賭資莊家之手法詐騙原 告，於102 年2 月間並為相關詐術行使，誘使被告曾啟新陷 於合法投資經營事業之錯誤，嗣於102 年2 月22日原告與王 俐云以偽造之傳真賭客簽賭單，致令被告曾啟新陷於該日損 失賭金高達1,800 萬元，而需分擔360 萬元賭金損失之錯誤 。就該360 萬元，除有90萬元業已匯入原告指定帳戶外，其 中剩餘之270 萬元則於102 年2 月22日於原告遊說詐騙致使 被告曾啟新基於非自主意識簽立系爭本票交由原告收執，系 爭本票之原因債權乃為詐騙犯行而不存在。縱令原告尚得舉 證兩造間確存在合資經營簽賭站之賭局，亦因賭債非債而原 告無債權之請求權基礎可言。系爭本票原因關係既係因被告
曾啟新受詐騙為清償賭債而簽具，被告曾啟新因陷於錯誤而 為清償與原告合資之賭債而簽發系爭本票，則舊債務仍屬違 反法律強制規定之賭博之債，被告曾啟新對於嗣後成立之新 債務即系爭本票票款仍無給付義務。本件係因原告邀同合資 經營地下賭局，因此而生之債務，依民法第71條規定應屬無 效，縱令以簽發系爭本票而為承擔，更改為借貸，仍因法禁 止而無效，準此，兩造間未存在任何債權債務關係，無論原 告係基於代位權人抑或詐害債權人地位，均因兩造間並無債 權債務存在而無援引民法第242 條、第244 條主張權利之餘 地。
ꆼ被告曾啟新從未積欠訴外人邱鴻慶任何款項，更無同意原告 墊付其積欠邱鴻慶之賭債，被告曾啟新與原告間並無任何債 權債務存在。由證人邱鴻慶之證述可知，證人係向原告簽賭 ，證人並不認識且未見過被告曾啟新，被告曾啟新與證人邱 鴻慶間並無任何賭債關係，則被告曾啟新並未積欠邱鴻慶任 何賭款，遑論有請求原告代為墊付賭款乙事存在，原告稱其 與被告曾啟新共同向邱鴻慶簽賭而積欠邱鴻慶賭債，並依被 告曾啟新之要求代為墊付360 萬元之賭債，顯與事實不符。 又原告所稱之1,800 萬元賭債，僅存在於其與邱鴻慶間，而 於103 年2 月22日開獎後，原告曾以被告曾啟新所簽發之系 爭本票與原告自己所簽發面額1,530 萬元之本票，交付邱鴻 慶用以清償積欠邱鴻慶之1,800 萬元賭債，然因邱鴻慶不認 識被告曾啟新，不願意接受被告曾啟新所簽發之系爭本票， 原告始於103 年2 月24日以現金350 萬元支付賭債，並換回 系爭本票，顯然被告曾啟新並非該1,800 萬元賭債之債務人 ，邱鴻慶才會要求原告以現金支付賭債並取回系爭本票，否 則，倘如原告所言被告曾啟新積欠邱鴻慶賭債，邱鴻慶直接 收受被告曾啟新所簽發之系爭本票即可，何須退還系爭本票 與原告。又原告稱其先代為墊付賭款後，要求被告曾啟新簽 發系爭本票以為擔保，亦與事實不符，從證人邱鴻慶之證述 可知，原告一開始係直接以系爭本票支付積欠邱鴻之賭債， 遭邱鴻慶拒絕，原告始於2 日後以現金350 萬元支付邱鴻慶 換回系爭本票，顯見原告根本無先為被告曾啟新墊付賭債之 情事存在。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告王希之未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
四、本院之判斷：
ꆼ原告主張被告曾啟新於103 年2 月22日簽發面額270 萬元之 系爭本票，嗣經原告以系爭本票向本院聲請核發本票裁定， 而取得本院103 年度司票字第2051號本票裁定確定在案。以
及被告曾啟新與被告王希之於103 年2 月25日約定，由被告 曾啟新將其所有之系爭不動產設定1,600 萬元之系爭抵押權 予被告王希之，經桃園縣楊梅地政事務所於同年月26日收件 ，並於同年月27日辦畢登記等情，此有系爭本票、系爭不動 產土地登記第二類謄本及系爭抵押權登記之全部資料在卷可 佐（見本院卷第12頁至第24頁、第44頁至第51頁），並經本 院依職權調取本院103 年度司票字第2051號本票裁定事件卷 宗核閱無訛，復為被告所不爭執，固堪認原告此部分之主張 為真實。
ꆼ按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；又債務人所為之無償行為，有害及債 權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第242 條前段、民法 第244 條第1 項分別定有明文。從而，無論以原告先位之訴 所主張之依民法第242 條、第87條、第113 條規定，代位被 告曾啟新行使請求被告王希之回復原狀即塗銷系爭抵押權之 權利，抑或以原告備位之訴所主張之依民法第244 條第1 項 、第2 項、第4 項撤銷詐害債權規定，請求被告王希之塗銷 系爭抵押權，均須以原告對被告曾啟新確實具有債權為前提 。本件原告合併提起先、備位之訴，首應證明之法律要件事 實為：原告對被告曾啟新確係有債權存在，而為被告曾啟新 之債權人。
ꆼ原告主張其與被告曾啟新合夥經營地下簽賭乙節，業經證人 邱鴻慶證述：「（問：依據原告在本院稱你跟他之間有賭博 的關係？）我有傳539 的牌給他。」、「（問：所謂539 的 牌何意？）是屬於地下賭博，我收牌子，傳給原告，向他簽 賭。」、「（問：你在103 年2 月間有向原告簽賭嗎？）二 月有。」、「（問：為什麼原告訴訟代理人在本院103 年8 月7 日言詞辯論時陳述說，原告跟曾啟新一起向你簽牌〈提 示本院卷第69頁反面〉？）應該是我跟原告簽牌，因為我傳 牌給原告，不是原告跟我簽牌。」、「（問：你知道原告有 合夥人嗎？）不知道。」、「（問：是否有看過這張本票〈 請鈞院提示原證二本票〉？）有。當天有帶這張回來。」、 「（問：他拿這張本票給你的時候，有提到曾啟新這個人嗎 ？）那是我向他提起的，我問為何有曾啟新的本票，因為我 不認識他。」、「（問：原告怎麼回答？）那是我直接問原 告，原告才跟我說他們有合股，…」等語綦詳（見本院卷第 90頁反面至第92頁反面），而經營地下簽賭，自屬法令禁止 之行為，原告與被告曾啟新兩人因合夥經營賭博相互所生之 債務，依民法第71條前段規定，均應為無效。原告雖另稱被 告曾啟新應分擔部分，由其先代被告曾啟新償還積欠邱鴻慶
之賭債，故原告與被告曾啟新間之債權債務關係應為借貸， 嗣由被告曾啟新簽發系爭本票清償，惟原告、被告曾啟新間 之債務既因渠等行為係法令禁止，而屬無效，縱將之更改為 借貸，及簽發系爭本票予原告，原告仍不能因而取得對被告 曾啟新之債權（最高法院93年度台上字第679 號民事判決意 旨參照）。此外，原告復未提出其他事證證明其確為被告曾 啟新之債權人，故自難認原告與被告曾啟新間確有債權、債 務關係存在。
ꆼ綜上所述，原告主張其為被告曾啟新之債權人一節，為被告 曾啟新所否認，而原告所提事證不足使本院獲致其與被告曾 啟新間有債權、債務關係存在之心證。準此，原告以其基於 被告曾啟新債權人之地位，提起本件訴訟，先位聲明主張依 民法第242 條、第87條、第113 條規定，代位被告曾啟新之 權利，請求確認被告2 人間就系爭抵押權之債權及物權行為 不存在，並請求被告王希之塗銷系爭抵押權，即因原告無法 證明其為被告曾啟新債權人此一要件事實，故原告所提先位 之訴，請求確認被告2 人間就系爭抵押權之債權及物權行為 不存在，及被告王希之應塗銷系爭抵押權，自屬無據。又原 告備位聲明主張依據民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項 撤銷詐害債權規定，請求撤銷被告2 人間關於系爭抵押權設 定登記之債權行為及物權行為，並請求被告王希之塗銷系爭 抵押權，亦因原告無法證明其為被告曾啟新之債權人，而不 符民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項所定「債權人」此 一要件，故原告所提備位之訴，請求撤銷被告2 人間關於系 爭抵押權設定登記之債權行為及物權行為，並請求被告王希 之塗銷系爭抵押權亦屬無據。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎 不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
民事第一庭 法 官 徐 培 元
正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
書記官 邱 仲 騏
附表：
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│編號│ 地號/建號 │設定權利範圍│
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│1 │楊梅市大金山下段大金山下小段│ 3分之1 │
│ │0000-0000地號 │ │
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│2 │楊梅市大金山下段大金山下小段│ 3分之1 │
│ │00000-000建號 │ │
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│3 │楊梅市○○○段000000000地號 │ 5分之1 │
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│4 │楊梅市○○○段000000000地號 │ 5分之1 │
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│5 │楊梅市○○○段000000000地號 │ 5分之1 │
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│6 │楊梅市○○○段00000000○號 │ 5分之1 │
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│7 │楊梅市○○段000000000地號 │ 2分之1 │
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│8 │楊梅市○○段000000000○號 │ 2分之1 │
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