臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第572號
原 告 徐菊貞
訴訟代理人 劉純增律師
被 告 富玉建設股份有限公司
法定代理人 李曉玲
訴訟代理人 郭緯中律師
林敬倫律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，經本院於民國一○三年
九月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告與被告前於民國99年11月4日簽訂合建契約書，由 原告提供坐落新北市○○區○○段000地號土地，權利範 圍2分之1，與被告合建地上11層、地下2層之住宅大樓（ 以下簡稱：系爭建物），依兩造約定採四六分配，即原告 分配面積為60%、被告分配面積為40%。系爭建物於102年7 月5日建造完成，經新北市政府發給102永使字第581號使 用執照。詎原告於系爭建物建造完成後，始發現被告違約 建造地上13層、地下2層之房屋，計增加2層。依兩造合建 契約四六分配約定，原告應增加分配面積為24坪即80平方 公尺，以兩造協議價格每坪45萬元計算，被告應給付原告 新台幣（下同）10,800,000元，惟被告屢經原告催索均相 應不理，為此依法提出本訴。
（二）聲明：被告應給付原告10,800,000元，並自支付命令送達 被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告則以下開情詞置辯：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告空言主張「依 兩造約定採四六分配，即原告分配面積為60%，原告分配 面積為40%」，卻未同時舉證以實其說，已有違舉證責任 分配原則。又原告更進一步主張依該比例計算出其應增加 受分配之房地為24坪即80平方公尺，卻全然未提出核算基 礎，亦有未洽。
（二）承上，合建契約書第3條「房地分配」，第1款「雙方同意 依建管機關核准之可建總樓地板面積計算，其房地分配方 式如下：地上層部份：甲方分得柒樓（32.28坪）、捌樓 （32.28坪、22.6坪）之房屋；共分87.16坪房屋面積（含
主建物、附屬建物、公共設施等面積），其餘全部歸乙方 所有。有關公共設施持分比例則依雙方實際分得房屋面比 例持分。地下室部份：有關車位分配甲方分得貳位（機械 式），其餘全部歸乙方所有。土地：按雙方實際分得建物 面比例持分」，根本未有雙方依4比6分配之約定。況由原 告提供合建用之土地僅21.32餘坪，而預計興建之建物係 11層以上，原告分得共約87.16餘坪等情觀之，亦無法得 出「原告分配面積為60%，被告分配面積為40%」之結論。 凡此，在在顯示，原告主張毫無所據，委無可採。（三）合建契約書第2條第1款：「甲方所提供合建基地以地政機 關複丈及建管機關核准實際可供建築面積為準。由乙方依 建築法規所定辦理規劃建造地上11層以上（含11層）、地 下2層之高級住宅大樓，其全部工程責任及建造本大樓有 關費用悉由乙方負擔」，由此可知，本件合建案並未以契 約載明總建築面積，尤其就樓層部分僅係載明11層「以上 」，並未有如原告所稱建造樓層不得高於11層之約定。於 茲強調者，建造樓層多寡並未影響原告受分配之權利。蓋 兩造就本件合建案係約定建造完成由原告分得總面積共87 .16坪之建物，而非按總建築面積之比例分配，已如前述 。是以縱本件契約係載樓層為11層，亦與原告權益無涉， 況合建契約已明確載明11層「以上」，則最後確定建造為 13層之建物，即無違契約之約定。綜上，被告已依約將應 分配予原告之房地辦理過戶登記，詎原告仍以債務不履行 作為請求權基礎提起本訴，且未同時舉證證明被告有何違 反契約給付義務之情。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張與被告前於99年11月4日簽訂合建契約書，由原告 提供坐落新北市○○區○○段000地號土地，權利範圍2分之 1，與被告合建住宅大樓等語，業據提出合建契約書、使用 執照等影本為證，被告就此亦不爭執，堪信原告此部分之主 張為真實。再原告復主張依兩造約定採四六分配，即原告分 配面積為60%、被告分配面積為40%，系爭房屋於102年7月5 日建造完成，詎原告於系爭建物建造完成後，始發現被告違 約建造地上13層、地下2層之房屋，計增加2層，依兩造合建 契約四六分配約定，原告應增加分配面積為24坪即80平方公 尺，以兩造協議價格每坪45萬元計算，被告應給付原告10,8 00,000元等語，被告則以前詞置辯，是本件所應審究者，為 依系爭契約約定原告就系爭建物應分配坪數為何？原告分配 坪數是否短少？茲敘述如下。
（一）查兩造所簽訂之合建契約書第2條第1款：「甲方（即原告
）所提供合建基地以地政機關複丈及建管機關核准實際可 供建築面積為準。由乙方（即被告）依建築法規所定辦理 規劃建造地上11層以上（含11層）、地下2層之高級住宅 大樓，其全部工程責任及建造本大樓有關費用悉由乙方負 擔」，已就雙方權利義務事項明確規範，而就兩造間如何 分配合建後系爭建物坪數，合建契約書第3條有關「房地 分配」則係明文約定「雙方同意依建管機關核准之可建總 樓地板面積計算，其房地分配方式如下：地上層部份：甲 方分得柒樓（32.28坪）、捌樓（32.28坪、22.6坪）之房 屋；共分87.16坪房屋面積（含主建物、附屬建物、公金 設施等面積），其餘全部歸乙方所有。有關公共設施持分 比例則依雙方實際分得房屋面比例持分。地下室部份：有 關車位分配甲方分得貳位（機械式），其餘全部歸乙方所 有。土地：按雙方實際分得建物面比例持分」等語，有合 建契約書影本1份在卷可稽（見支付命令卷第5至11頁）， 依其文義，原告所提供合建基地以地政機關複丈及建管機 關核准實際可供建築面積為準，由被告依建築法規所定辦 理規劃建造地上11層以上（含11層）、地下2層之高級住 宅大樓，其房地分配方式為地上層部分，原告方分得7樓 （32.28坪）、8樓（32.28坪、22.6坪）之房屋，共分87. 16坪房屋面積（含主建物、附屬建物、公共設施等面積） ，其餘全部歸被告所有，是兩造就系爭建物已約定被告依 建築法規辦理可規劃建造地上11層以上（含11層），而房 地之分配，亦具體區分地上層部分、地下層車位部分、附 屬建物、公共設施等項目之分配方式至明。嗣系爭建物興 建完成後，兩造進行分屋結算時，因原告所分配之樓層更 改，兩造並簽訂協議書，原告更改為分得7樓35.16坪、7 樓24.94坪、8樓24.94坪，以作為房屋分配位置依據，不 足部分以現金或支票相互找補，此有原告所提之協議書影 本1件在卷可參（見支付命令卷第13頁），足認被告已履 行系爭合建契約第3條之約定，且兩造就原告應分得之坪 數並已確定完畢。
（二）原告雖主張被告違約建造地上13層、地下2層之房屋，計 增加2層，依兩造合建契約四六分配約定，原告應增加分 配面積為24坪即80平方公尺，以兩造協議價格每坪45萬元 計算，被告應給付原告10,800,000元等語，惟按民事訴訟 如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求；再債務人負有依債務本旨為給付之義務
，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給 付，債務人如主張其已為給付，當由其負證明之責；但債 權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務 人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證 責任。原告主張被告未依分配約定短少移轉土地權利等情 ，為被告否認，並以前揭情詞置辯，被告既已依約兩造所 簽訂合建契約書所載之條件履行，原告主張被告未依債之 本旨為給付，揆諸前揭說明，自應由原告就此部分舉證以 明其說。則查，原告並未舉證證明被告建造系爭建物有何 未依建築法規所定辦理之情，則被告興建地上13層、地下 2層之房屋，既未違反合建契約第2條第1款得興建地上11 層以上（含11層）、地下2層之約定，則原告主張兩造合 建契約有四六分配約定，核與兩造系爭合建契約上述房地 分配約定之真意不符，自不足為有利原告之認定，原告主 張尚不足分配24坪等語，尚不足採。
四、綜上所述，被告已依系爭合建契約第3條約定給付約定坪數 予原告，從而原告依系爭合建契約第3條之約定，請求被告 應給付原告10,800,000元，並自支付命令送達被告之翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附 此敘明。
六、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第二庭 法 官 邱靜琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 張傑琦
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