臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1478號
原 告 王世當
訴訟代理人 周漢羿
被 告 孫岩吉
訴訟代理人 林順益律師
被 告 杜響津（即王福雄之繼承人）
王志明（即王福雄之繼承人）
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國103年10月7日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告孫岩吉對被告杜響津、王志明就坐落新北市○○區○○段○○○○段○○○○○○○○○○○地號土地，於民國八十九年三月二十八日新北市樹林地政事務所設定登記本金最高限額新台幣伍佰萬元抵押權所擔保之債權新台幣貳佰伍拾萬元不存在。被告孫岩吉應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告杜響津、王志明各負擔八分之一，餘由被告孫岩吉負擔。
事實及理由
一、本件被告王志明經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文， 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險 得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院並著有52年 年台上字第1922號判例可資參照。本件原告聲請本院以101 年度司執字第62290號強制執行程序對被告杜響津、王志明 所公同共有之坐落新北市○○區○○段○○○○段0000○00 00○0地號土地（下稱系爭土地）為強制執行，因無人應買 ，原告已於民國103年4月22日以拍賣最低價額承受，並聲請 以債權額抵繳價金，而系爭土地有被告孫岩吉設定本金最高 限額新台幣（下同）500萬元之抵押權登記。惟原告主張其 就系爭土地之抵押權乃第2、3、7順位，而孫炎吉對系爭土 地之第1順位最高限額抵押權所擔保之債權業已不存在，卻 拒不辦理抵押權塗銷登記，影響後順位抵押權人原告之受償 金額，以致增加原告需補繳之差額，則原告私法上之地位即 有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說 明，原告提起本件消極確認之訴即有受確認判決之法律上利 益。
三、原告起訴主張：㈠因原告就杜響津、王志明所公同共有之系 爭土地有第2、3、7順位抵押權，前聲請本院以101年度司執 字第62290號強制執行程序對系爭土地為強制執行，因無人 應買，已於103年4月22日以拍賣最低價額承受，並聲請以債 權額抵繳價金，而系爭土地有孫岩吉設定之第1順位本金最 高限額500萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權登記），依 民法第881條之12第1項第6款規定，孫岩吉對系爭土地之第1 順位最高限額抵押權所擔保之原債權業已確定，系爭抵押權 之擔保債權已不存在，孫岩吉卻拒不辦理塗銷，致民事執行 處須依土地登記謄本形式上所載將系爭抵押權納入分配，確 有減少其後順位之原告抵押權受償金額，增加原告需補繳差 額之危險，故提起本件確認系爭抵押債權不存在訴訟。㈡原 告提起本件確認孫岩吉與杜響津、王志明間抵押權不存在之 訴，既屬消極確認之訴，揆諸上揭說明，應由孫炎吉就其存 在負舉證之責任，否則原告之主張即屬可採等語。並聲明： 如主文第1、2項所示。
四、孫岩吉則以：㈠不論本票或支票，依據票據法第5條規定， 發票人於票據上簽名者，即應依票上所載之文義負責，票據 債務人不得以票據之原因事實關係，對抗執票人，此乃票據 無因性之必然結果。本件原債務人王福雄於89年3月14日開 立面額300萬元之本票1紙予孫岩吉（同時亦開立同金額之本 票予蔡清江），並提供系爭土地於89年3月14日設定抵押權 予孫岩吉及蔡清江作為共同擔保，其擔保權利總金額為本金 最高限額500萬元。於95年5月間，因抵押權人蔡清江所擔保 之債權已清償，故王福雄於95年5月22日辦理他項權利變更 登記，將蔡清江部分之抵押權塗銷，僅餘孫岩吉部分未予塗 銷。若王福雄對孫岩吉之債權已清償，依經驗法則，勢必將 抵押權全部塗銷，殊不可能僅塗銷蔡清江部分。故系爭土地 承受人請求確認王福雄與孫岩吉間之抵押權不存在，應無即 受確認判決之法律上利益，應駁回其訴。㈡原告於101年8月 3日曾經起訴，其起訴狀事實略謂：「㈠緣原告係被告王福 雄之債權人，債權額為新台幣壹仟肆佰萬元整，而王福雄竟 於民國89年3月28日將土地賣給孫岩吉1,000台坪作為墓園之 用，設定抵押權擔保新台幣伍佰萬元。㈡現土地1,000坪已 在民國95年完成100/100建造，…㈣…其抵押權登記亦應塗 銷…」等語。依上述，原告並不否認前開抵押權之設定，僅 因主張「土地1,000坪已在民國95年完成100/100建造，其抵 押權登記應塗銷」云云，原告自應就孫岩吉已在95年完成百 分之百建造之事實，負舉證責任，惟原告並無任何積極證據 證明孫岩吉於95年完成百分之百建造之事實，故嗣撤回上開
起訴。如前所述，95年5月22日王福雄曾辦理他項權利變更 ，但其所塗銷者僅係另抵押權人蔡清江，按一般常理，如孫 岩吉部分若已完成，王福雄當不可能僅塗銷蔡清江部分，由 此顯見原告所述，應非真正。綜上所述，本件原告之訴顯無 理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、杜響津、王志明則以：我們已辦理限定繼承，原告不得要求 我們負擔裁判費等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。六、原告主張其就杜響津、王志明公同共有之系爭土地有第2、3 、7順位抵押權，前聲請本院以101年度司執字第62290號強 制執行程序對系爭土地為強制執行，因無人應買，已於103 年4月22日以拍賣最低價額承受，並聲請以債權額抵繳價金 而系爭土地經王福雄於89年3月28日以第1順位設定登記本金 最高限額500萬元、存續期間為89年3月14日至109年3月13日 止、債權額比例2分之1之系爭抵押權予孫炎吉之事實，有土 地登記謄本、不動產拍賣筆錄在卷可稽（本院卷第6至18頁 ），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
七、原告復主張孫岩吉之系爭抵押權所擔保之債權250萬元已不 存在，伊自得依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、 第767條第1項規定，提起確認之訴並請求被告塗銷系爭抵押 權登記等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。 二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發 生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事 由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確 定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第 八百七十三條之一之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或 依第八百七十八條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人 聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉， 或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經 撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者 。但其裁定經廢棄確定時，不在此限。最高限額抵押權所擔 保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權 人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵 押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍。修正之民法 第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第 八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第 八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定 之最高限額抵押權，亦適用之，修正民法第881-12條第1項 、第881條之13及民法物權編施行法第17條分別定有明文。
次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，亦為民法第242條本文所明定。查 原告聲請本院於101年7月26日以101年度司執字第62290號強 制執行程序就系爭土地為查封登記，而為最高限額抵押權人 孫岩吉所知悉，依上規定，系爭最高限額抵押權所擔保之債 權業已確定，杜響津、王志明得請求孫岩吉結算實際發生之 債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記，惟杜 響津、王志明怠於行使其權利，原告為保全債權，自得代為 請求孫岩吉結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更 登記為普通抵押權。
㈡復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條本文定有明文，而舉證責任之分配原 則係依「主張權利之人」與「對權利有爭執之人」之關係而 定，主張權利存在之人，就權利發生之要件事實負舉證責任 ，主張權利不存在者，則就權利障礙規定、權利消滅規定及 權利排除規定等要件事實，負有舉證責任。本件原告既否認 於抵押權存續間內孫岩吉與王福雄間有抵押債權存在，而抵 押債權存否又關乎抵押權登記得否塗銷，依上說明，自應由 孫岩吉對於是否有抵押權所擔保之債權存在乙事負舉證責任 。孫岩吉雖辯稱原告應就伊在95年間已完成百分之百建造之 事實舉證云云，並提出王福雄於89年3月14日開立面額300萬 元之本票1紙為證（本院卷第66頁），惟尚難以之作為抵押 債權存在之證明，而孫岩吉又迄未提出其他證據證明有抵押 債權存在之事實，自無從為有利孫岩吉之認定。據此，系爭 抵押權所擔保之債權並不存在，原告訴請確認系爭抵押權所 擔保之抵押債權250萬元不存在，為有理由，應予准許。 ㈢再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請 求除去之，民法第242條、第767條第1項定有明文。查系爭 抵押權所擔保之債權不存在，已如上述，則該抵押權之登記 即構成對杜響津、王志明系爭土地所有權之妨害，原告代位 杜響津、王志明請求孫岩吉塗銷系爭抵押權登記，亦有理由 ，應予准許。
八、從而，原告依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第242條 、第767條第1項規定，請求：㈠確認孫岩吉對杜響津、王志 明就坐落新北市○○區○○段○○○○段0000○0000○0地 號土地，於89年3月28日新北市樹林地政事務所設定登記本 金最高限額500萬元抵押權所擔保之債權250萬元不存在。㈡ 孫岩吉應將前項抵押權設定登記予以塗銷，洵屬正當，應予 准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但 書。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
民事第一庭法 官 連士綱
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
書記官 鍾惠萍