臺灣新北地方法院民事判決 103年度勞簡上字第18號
上 訴 人 東南管理企業股份有限公司
法定代理人 閻自源
訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
被 上 訴人 閻自泉
訴訟代理人 盧天成律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103
年4 月3 日臺灣新北地方法院板橋簡易庭102 年度板勞簡字第61
號第一審判決提起上訴，經本院於103年10月8日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人為外勞仲介業者。原告自民國90年10 月1 日起即受僱於上訴人，主要擔任外務運送之工作。惟上 訴人於102 年4 月15日無故將被上訴人解僱，未給予被上訴 人資遣費、預告工資、特別休假未休假之薪資，且101 年度 之年終獎金亦尚未足額發放予被上訴人，被上訴人乃於102 年4 月16日向新北市政府申請勞資爭議調解，並於同年月25 及29日兩次召開調解會議，惟調解不成立。茲就被上訴人請 求之項目分述如下：
㈠資遣費及預告期間工資：
上訴人於102 年4 月15日無故將被上訴人解僱，自屬非自 願離職，被上訴人得依勞動基準法第16條、第17條向上訴 人請求預告期間工資及舊制之資遣費（被上訴人於94年7 月1 日並未改用勞工退休金條例新制）。而被上訴人離職 前6 個月之平均工資為每月新臺幣（下同）25,500元，且 被上訴人工作年資自90年10月1 日起至102 年4 月15日止 ，計11年6 月，依勞動基準法第17條規定，計算舊制資遣 費之基數為11.5個基數，並得請求30日預告期間工資，故 以基數計算為1 ，故被告應給付被上訴人資遣費及預告期 間工資合計為318,750 元〔計算式：25500 ×（11.5＋1 ）＝318750 〕。
㈡特別休假未休假工資：
被上訴人於上訴人公司服務期間，上訴人未曾給予被上訴 人特別休假，原告僅請求離職前5 年內之特別休假共40天 ，特別休假未休工資34,000元（計算式：25500 ×40/30
＝34000 ）。
㈢年終獎金：
上訴人與員工承諾將101 年度兩個月之年終獎金分成兩部 分發送，一個月之年終獎金於舊曆春節年間發送，另一個 月之年終獎金於舊曆端午節、中秋節間發送，故被上訴人 得向上訴人請求尚未領取之一個月年終獎金25,500元。 ㈣為此，爰依勞動契約法律關係提起本訴。聲明求為：上訴 人應給付被上訴人378,250 元及自起訴狀繕本送達上訴人 之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供 擔保請准宣告假執行。原審判命上訴人應給付被上訴人資 遣費272,000 元，而駁回被上訴人其餘請求，並認定上訴 人所主張之抵銷抗辯，於160,000 元範圍內為有理由，故 二者經抵銷後（272000－160000＝112000），上訴人尚應 給付被上訴人112,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起計算 之法定遲延利息。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起 本件上訴。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：
㈠被上訴人與上訴人法定代理人閻自源為兄弟關係，被上訴人 因積欠卡債之故，無法於一般公司上班工作，上訴人法定代 理人基於兄弟情誼，始同意由被上訴人承攬上訴人公司內之 文件遞送工作，被上訴人每天早上到上訴人公司收取應遞送 之文件，將之送交各公司行號或相關機關，約於早上10時完 成工作後，被上訴人即自行返家，從事自己的事務，故兩造 間為承攬關係，而非勞動契約關係。且被上訴人於完成遞送 工作後，未返回上訴人公司處所，亦未曾依上訴人公司規定 填寫請假卡，註明假別、事由，簽章後交由上訴人經理、人 事及總經理核章等情，益可證之，是被上訴人自應就其為上 訴人公司員工乙節負舉證責任。另由被上訴人承攬文件遞送 工作，並無固定工作時間，上訴人對於被上訴人亦無獎懲之 權利，被上訴人除完成文件遞送工作外，不受上訴人指揮監 督，得自由運用其時間，不須請假或分擔公司其他勞務，被 上訴人係為自己的目的而從事文件遞送之勞動，且與上訴人 間不存在從屬性，兩造間並非勞動契約關係。
㈡上訴人公司自91年9 月3 日始設立登記，被上訴人主張其自 90年10月1 日起即任職云云，與事實不符。又被上訴人於就 職期間內曾2 度離職，其於95年6 月至96年4 月均無受領報 酬紀錄，則見兩造曾於95年6 月終止契約，嗣於96年5 月又 重啟合作關係；又被上訴人於96年3 月2 日自上訴人公司辦 理勞工保險之退保，隔8 個月後始於96年11月13日重新加保 ；又於97年4 月10日退保隔4 個月後始於97年8 月20日再行
加保，而證人即上訴人經理游桂蘭亦於原審證述被上訴人有 離職2 次情況。是本件縱需計算被上訴人之工作年資，亦僅 能自97年8 月20日起算，被上訴人主張其工作年資為11年6 個月云云，應屬無據。
㈢況且本件係被上訴人於102 年4 月15日主動向上訴人法定代 理人表示不願意再承攬上訴人文件遞送工作，並非上訴人對 被上訴人有何終止勞動契約之意思表示，被上訴人起訴請求 給付資遣費，自無理由。
㈣被上訴人在外積欠諸多債務，上訴人有代被上訴人向訴外人 李淑瓊清償10萬元債務；另代被上訴人向訴外人劉祝男清償 6 萬元債務，此外，另代被上訴人償還稅費8905元，故就此 部分合計16萬8905元，上訴人得向被上訴人請求返還並主張 抵銷，故以上訴人於原審102 年12月10日所具之答辯狀繕本 送達被上訴人作為抵銷之意思表示等語，資為抗辯。上訴人 對於原審判決敗訴部分，聲明不服，提起上訴。併為上訴聲 明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人與上訴人公司法定代理人閻自源為兄弟關係。被上 訴人於上訴人公司服務期間所從事者主要為外務運送之工作 ，每月受領之金額為25,500元（參被上訴人於原審所提之在 職證明書、新北市政府勞資爭議調解記錄、存摺明細等件影 本）。
㈡上訴人於91年10月1 日為被上訴人辦理加保勞工保險，於93 年11月17日退保；復於93年12月1 日辦理被上訴人勞工保險 之加保，於96年3 月2 日退保；再於96年11月13日辦理被上 訴人勞工保險之加保，於97年4 月10日退保；又於97年8 月 20日辦理被上訴人勞工保險之加保，於97年10月31日退保（ 見本院卷第104-105 頁，被上訴人之勞工保險被保險人投保 資料表明細）。
㈢被上訴人並未選擇適用勞工退休金條例之退休金制度（下稱 勞退新制），而係選擇適用勞動基準法之相關規定（下稱勞 退舊制）。
五、兩造爭執事項要點：
㈠兩造間為勞動契約關係，抑或承攬契約關係？ ㈡被上訴人於102 年4 月15日之離職原因為何？ ㈢被上訴人請求上訴人給付資遣費，有無理由？如有理由，得 請求之金額應為若干？
茲論述如下：
六、本院之判斷：
㈠兩造間為勞動契約關係，抑或承攬契約關係？ ⒈按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在 從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給 付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通 常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內， 服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行 ，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為 自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動 。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚 間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人 ，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同 （最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。次按 稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當 事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成 ，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別 定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之 一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而 由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務 之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指 示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續 性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成 之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個 特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作 人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同；僱傭與 承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為 目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生 結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已 ，此為二者區別之所在（最高法院94年度台上字第573 號 、88年度台上字第628 號判決意旨參照）。準此，勞動契 約與委任契約、承攬契約雖均以勞動力之提供作為契約當 事人給付之標的，然勞動契約當事人之一方，係在從屬關 係下為他方提供勞動力，就所處理之事務，不似委任契約 之受委任人有獨立裁量權限，亦與承攬契約以完成一定之 工作為契約目的有所不同，其僅係在受指揮監督下單純付 出勞動力以取得支付勞動力相對應之報酬。
⒉查本件被上訴人在上訴人公司內所從事之外務運送工作， 含文件遞送、接送外勞、對外收取服務費等事項，為兩造 所不爭執，業如前述，而被上訴人所遞送文件係依上訴人 指示遞送文件內容與地點，亦據證人即上訴人公司經理游
桂蘭於原審到庭證述在卷（見原審卷第58頁），足徵被上 訴人係為上訴人提供勞務，且從屬於上訴人、在上訴人指 示監督下進行外務運送之安排，分擔上訴人公司業務，就 該外務運送事務，被上訴人僅係依上訴人所列出之應進行 外務運送事項從事外務運送，對此並無何獨立裁量權限， 其所著重者亦僅係被上訴人提供外務運送之勞務本身，而 非在於一定工作之完成，核與前揭說明所示委任契約、承 攬契約之定義未合，是兩造間之契約關係應為勞動契約。 ⒊上訴人雖辯稱被上訴人僅需上午打卡，下午毋庸打卡，時 間安排可由被上訴人自行決定，無須請假或分擔公司其他 勞務，上訴人對於被上訴人亦無獎懲之權，不受上訴人指 揮監督，不須請假或分擔公司其他勞務，被上訴人係為自 己的目的而從事文件遞送之勞動，與上訴人間不存在從屬 性云云，然上述關於工作時間安排、請假程序是否具備， 核屬兩造間關於工作時數等工作條件之約定範疇，依證人 游桂蘭於原審之證詞，被上訴人雖得於從事外務完畢後即 毋庸返回公司，下班亦毋庸打卡等情，然如前述，工作時 數之長短並非勞動契約之特徵，兩造間既容被上訴人以上 列所述之工作條件提供勞務，自不能以被上訴人上班工時 、上訴人未以此懲戒被上訴人而遽認兩造間並非勞動契約 。再者，兩造間若為上訴人所主張之承攬契約，則上訴人 又何須為被上訴人投保勞工保險，並請被上訴人上班打卡 ，此亦有上訴人所提出之被上訴人打卡紀錄、被上訴人勞 工保險投保資料查詢結果各1 份在卷可憑（見本院卷第66 -94 頁、原審卷第48頁），且依上訴人於原審所提之被上 訴人95年2 月至97年12月間之支出證明單，其上「科目」 欄載明係被上訴人之「薪資」（見原審卷第82-92 頁）， 及其於本院所提出之支出證明單上「科目」欄所示或所提 之「薪資簽收單」共計46張，亦均已明確記載係「薪資」 ，並均由被上訴人按月簽名具領（見本院卷39-65 頁）， 顯與承攬人係完成一定工作後始得領取報酬之情形，迥然 不同，益徵上訴人所辯，洵非可採。被上訴人主張兩造間 所存者為勞動契約，應屬有據。
㈡被上訴人於102 年4 月15日之離職原因為何？ ⒈被上訴人主張係上訴人於102 年4 月15日無故要求被上訴 人離職等節，證人即被上訴人公司經理游桂蘭於原審具結 證稱：「（問：是否知悉被上訴人離職之經過情形？原因 為何？）他102 年4 月15日那一天，被上訴人到公司來， 發現抽屜裡面沒有車子的鑰匙，因為公司之前有提供一輛 車供被上訴人開，而且當天也沒有行程，被上訴人問我說
為何沒有鑰匙，是不是老闆不要我做了，我就跟被上訴人 點點頭。」、「（問：你跟被上訴人點點頭是什麼意思？ ）102 年4 月15日當天，上訴人公司老闆在公司有張貼徵 外務的徵人啟事，所以我想說老闆應該是不想用被上訴人 了，應該是要換人了，所以我才跟被上訴人點點頭，老闆 本人並沒有跟被上訴人講說不要被上訴人做了，也沒有這 樣跟我講。」、「（問：老闆既然沒有這樣說，那你跟被 上訴人點頭不是會讓被上訴人誤會嗎？）被上訴人當天看 完我點頭之後他很生氣，事後我有請被上訴人要不要去問 你哥哥看看，因為被上訴人沒有直接去找老闆，後來陸續 幾天，都是透過我傳話，被上訴人就講一些很生氣的話， 老闆說我沒有不要用被上訴人。」、「（問：你有無跟被 上訴人說老闆沒有不要用他的話告訴被上訴人嗎？）這我 不太記得了。」、「（問：後續的情況呢？）後續情況， 被上訴人就跟我說他要去勞工局告公司，後續被上訴人跟 上訴人之間的事情，我沒有再接觸。」、「（問：四月十 六日當天證人有無問被上訴人要不要回來公司工作？）我 沒有問他。」、「（問：四月十五日當天，有無聽到被上 訴人說他不要做了？）被上訴人是問說，我哥哥是不是不 給我做了。細節我不記得了。」等語，足見當日上訴人公 司已於公司外部張貼另徵外務之廣告，且原本放置在公司 桌子抽屜內供被上訴人從事外務運送之車鑰匙亦無故消失 ，被上訴人心生疑問，故對證人詢問上訴人法定代理人是 否不讓被上訴人繼續上班，證人以點頭之方式肯定回應被 上訴人之疑問，而藉此方式使被上訴人知悉上訴人有不願 再僱用被上訴人而有終止兩造間勞動契約之意思表示，並 非如上訴人所辯稱係被上訴人於當日主動對上訴人為終止 勞動契約之意思表示。
⒉上訴人對此復辯稱，當日是被上訴人自己誤會上訴人要被 上訴人離職，上訴人法定代理人本人並無對被上訴人為任 何離職之表示，是證人自行附和被上訴人的猜測，不生法 律上效力，且被上訴人亦未依證人所述去請示上訴人法定 代理人就離職，不能認為上訴人有為解僱被上訴人之意思 表示云云。然證人游桂蘭為上訴人公司經理，所處理事務 包含人事事務，亦據證人游桂蘭證述在卷，難謂其無權限 可代上訴人法定代理人閻自源對被上訴人為終止勞動契約 之意思表示。又縱上訴人法定代理人閻自源確無授權予證 人游桂蘭有終止僱用員工之權限，然證人客觀上為可處理 人事事務之經理，對被上訴人而言，實可信證人乃係在上 訴人法定代理人授權下，告以被上訴人終止勞動契約之意
思表示。再者，依證人於原審所述，上訴人公司內只有被 上訴人幫忙送文件，所以102 年4 月15日尚有請被上訴人 再幫忙送件等語，則見上訴人公司內僅被上訴人負責從事 外務運送工作，惟當日上訴人公司卻於公司外部張貼應徵 外務員之廣告，上訴人亦自承上訴人法定代理人有將車鑰 匙拿走，卻未能合理解釋拿走原因等情，則由上述情事， 被上訴人心生上訴人有欲解僱被上訴人之質疑亦屬合理， 且證人亦肯定被上訴人質疑屬實，故上訴人辯稱其未對被 上訴人終止勞動契約之意思表示，即非無疑。另由證人證 稱：伊有表示請被上訴人去向上訴人法定代理人問看看， 但雙方都透過伊傳話，老闆說沒有不用被上訴人，但不太 記得有沒有將這句話告訴被上訴人，也沒有請被上訴人回 來公司上班等語，可見被上訴人與上訴人法定代理人皆以 證人為其傳達人。被上訴人本人固未向上訴人法定代理人 親自確認，然雙方均乃透過證人為傳達，惟由證人上開所 言，無從認定證人有將上訴人法定代理人所表示之沒有要 與被上訴人終止勞動契約之意思表示轉達給被上訴人，且 未作任何澄清。則以常情而論，證人證稱當時其對被上訴 人為點頭之表示肯定被上訴人之質疑時，上訴人法定代理 人並沒有跟證人表示不要被上訴人做了，則在事後證人知 悉上訴人法定代理人並沒有不要用被上訴人之意思時，此 中間之誤解，既係因證人點頭之舉所造成，證人理應會對 被上訴人為相當之澄清，一方面係代上訴人法定代理人傳 達上訴人法定代理人之不欲解僱之真意，另一方面則在化 解證人自身舉動所造成之誤會，避免被上訴人或上訴人法 定代理人追究證人責任，惟證人對此重要之處表示記憶不 清，難認證人有轉達上訴人法定代理人之真意與被上訴人 ，是證人任憑被上訴人誤解，不無可疑之處，則上訴人法 定代理人真意是否如證人所述，即難採信。況證人嗣於翌 日即102 年4 月16日開立在職證明書予被上訴人，其理由 係謂：是被上訴人請證人開立，伊想被上訴人要請領失業 補助等語，惟若非證人在確信被上訴人已遭解僱情況下， 如何能旋於102 年4 月15日之翌日開立在職證明書予被上 訴人，且由證人確實有開立在職證明書之權限，益徵證人 在上訴人公司內實掌有人事處分之權限與外觀，故被上訴 人主張係上訴人於102 年4 月15日對被上訴人為終止勞動 契約之意思表示，即得採信。上訴人上開所辯，並非可取 。
㈢被上訴人請求上訴人給付資遣費，有無理由？如有理由，得 請求之金額應為若干？
⒈按勞工非有勞基法第十二條第一項所定各款事由，雇主不 得不經預告即終止勞動契約，最高法院91年度台上字第10 06號裁判意旨足資參照。次按雇主違反勞動契約或勞工法 令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約 ，勞動基準法第14條第1 項第6 款定有明文。且雇主應依 同法第14條第4 項準用第17條第1 款，依下列規定，發給 勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一 年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之 剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，同法第17 條亦有明定。次按雇主應自勞工退休金條例公布後至施行 前一日之期間內，就該條例之勞工退休金制度及勞動基準 法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選 擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金 規定。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資 遣費依勞動基準法第17條規定發給，勞工退休金條例第9 條第1 項、第12條第3 項亦分別明定。
⒉查本件上訴人於102 年4 月15日透過證人游桂蘭對被上訴 人為終止勞動契約之意思表示時，並未向被上訴人表明係 以何等事由解僱被上訴人，業如前述，則上訴人解僱被上 訴人顯未告知解僱事由，亦難認符合勞動基準法第11條、 第12條第1 項任一款法定終止勞動契約事由，則被上訴人 上開終止系爭勞動契約，自非合法。
⒊而上訴人於102 年4 月15日違法解僱上訴人，當符合勞動 基準法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法 令，致有損害勞工權益之虞」之勞工得不經預告終止勞動 契約之事由，而被上訴人旋於翌日即同年月16日申請勞資 爭議調解，請求事項則包含資遣費，而勞工請求雇主給付 資遣費係以終止勞動契約為前提，復被上訴人於勞資爭議 調解之請求事項中已表明係因上訴人對被上訴人非自願離 職等語，此有新北市政府勞資爭議調解記錄影本1 份附於 原審卷內可稽，堪認被上訴人係基於上訴人違法終止勞動 契約之舉止，而以勞資爭議調解之申請作為行使勞動基準 法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或勞工法令， 致有損害勞工權益之虞者」之法定勞動契約終止權，並對 上訴人提出資遣費之請求，且關於勞動基準法第14條第1 項第6 款終止事由，自被上訴人102 年4 月15日知悉日起 ，於翌日（102 年4 月16日）即申請勞資爭議調解，顯未 逾同條第2 項之30日除斥期間。被上訴人所申請勞資爭議 調解請求事項亦經新北市政府通知上訴人，上訴人於102 年4 月25日亦派代理人出席勞資爭議調解會議，此有上開
調解記錄可參，故被上訴人終止勞動契約之意思表示至遲 已於102 年4 月25日到達上訴人，是兩造間勞動契約關係 至遲於102 年4 月25日業經被上訴人合法終止，故被上訴 人依勞動基準法第14條第4 項準用第17條規定請求資遣費 ，乃為有據。
⒋被上訴人於勞工退休金條例施行後，並未以書面選擇適用 新制或舊制之退休金制度，依上開勞工退休金條例之規定 ，被上訴人應適用舊制之資遣費制度，此亦為上訴人所不 爭執，故被上訴人得請求之資遣費，應依據勞動基準法第 17條規定計算之。
⒌關於被上訴人之工作年資，被上訴人主張自90年10月1 日 起算至102 年4 月15日，並以上訴人所開立之在職證明書 1 件為證，惟開立該紙在職證明書之證人游桂蘭業已結證 稱：伊係91年8 月1 日正式上班，大家一起在91年8 月在 上訴人公司上班，但上訴人公司在該年9 月時營利事業登 記證才申請下來，另外當時伊係依照被上訴人投保勞保的 時間來計算其在職時間，是91年10月，伊年份打錯了，打 成90年等語（見原審卷第60頁之原審103 年1 月7 日言詞 辯論筆錄），是證人游桂蘭既已自述其所製作之在職證明 書年份有繕打錯誤之情形，且與被上訴人之勞保投保資料 所示相吻合，應堪認定證人游桂蘭確係有誤載之情，則被 上訴人以該在職證明書主張其係在90年10月即到職，顯乏 憑據，惟證人既稱被上訴人於91年8 月1 日時即在職，故 被上訴人到職期間至多僅足認定為91年8 月1 日，在此之 前，被上訴人主張其90年10月1 日即到職部分，並未提出 其他佐證以實其說，故此部分無從憑採。另上訴人公司核 准設立日期雖係在91年9 月3 日，惟上訴人公司於設立登 記前即有運作，且於91年8 月1 日即僱用證人游桂蘭與被 上訴人服務，業據證人游桂蘭證述如前，故上訴人公司於 設立登記前後實質上仍具同一性，上訴人公司設立登記前 之僱用行為當應為設立登記後之上訴人所吸收承認，是被 上訴人於91年8 月1 日至91年9 月2 日之工作期間仍應計 入其受僱於上訴人之工作年資，上訴人辯稱應以被上訴人 91年9 月3 日設立登記日期為被上訴人之工作年資起算基 準云云，非可憑取。又上訴人辯稱應扣除被上訴人中途2 次離職期間，亦有2 次加退勞保之時間、被上訴人受領薪 資紀錄及證人證述可參，故被上訴人第一次離職時間之95 年6 月至96年4 月應予扣除，且被上訴人第二次離職後亦 僅能自97年8 月20日再重新起算云云，並於原審提出被上 訴人勞保投保查詢結果、被上訴人95年1 月至97年12月份
之受領薪資簽名紀錄1 份為憑。被上訴人則陳稱其固有離 職2 次，但均僅離開半個月即回到公司上班等情。查，自 上訴人於91年11月1 日為被上訴人辦理勞工保險時起，曾 於93年11月17日辦理第一次退保，又於93年12月1 日辦理 加保，嗣於96年3 月2 日辦理第二次退保，又於96年11月 13日加保，再於97年4 月10日辦理第三次退保，又於97年 8 月20日辦理加保，末於97年10月31日辦理第四次退保等 情，為兩造不爭執，並有被上訴人之勞保投保查詢結果1 紙、勞保被保險人投保資料表（明細）1 份在卷可參，顯 見被上訴人之勞保加退保紀錄與上訴人所述之離職次數未 合，而被上訴人就此則陳稱：因伊自97年起積欠卡債之故 ，故伊之勞保投保單位不是很固定，而上訴人公司老闆叫 伊投保在米食工會，故伊99年5 月至102 年1 月都是投保 工會，而非投保在上訴人，但投保於工會之勞、健保保費 也是上訴人幫伊繳納的等語（見本院卷第108 頁反面）； 另觀上訴人於原審所提之被上訴人95年1 月至97年12月份 之受領薪資簽名紀錄，其中無95年2 月份、95年6 月至96 年4 月份、96年7 月至96年9 月、97年2 月、97年8 月之 簽收紀錄，及上訴人於本院所提之被上訴人98年1 月至10 2 年4 月之支薪簽收記錄（見本院卷第39-65 頁）。則經 與被上訴人勞工保險退保加保記錄及勞保被保險人投保資 料表（明細）（見原審卷第48頁、本院卷第104-105 頁） 相互勾稽結果，在被上訴人於96年3 月2 日第一次退保至 96年11月13日辦理加保前之期間，被上訴人卻有於96年5 月、6 月、10月受領薪資紀錄；另在被上訴人於97年4 月 10日第二次退保至97年8 月20日辦理加保前之期間，被上 訴人亦均有受領薪資紀錄（見原審卷第89-90 頁之97年4 月至97年7 月支出證明單）；另在被上訴人於97年10月31 日第三次退保以後迄102 年4 月15日上訴人違法解僱被上 訴人之日止，長達4 年6 個月期間，被上訴人之勞保雖未 投保於上訴人公司，但上訴人該段長達4 年6 個月期間， 均「按月」給付被上訴人薪資，此亦有上訴人所提之98年 1 月至102 年4 月之被上訴人支薪簽收彙整表（見本院卷 第38頁）、該段期間被上訴人簽領紀錄（見原審卷第92頁 、本院卷39-65 頁）影本可稽，更有99年6 月起至101 年 12月止之打卡表紀錄（見本院卷第66-94 頁）可證；反之 ，被上訴人於95年6 月至96年4 月未有受領薪資簽名紀錄 期間，被上訴人於95年6 月至96年3 月1 日仍有在上訴人 公司投保勞保紀錄。綜合上情，顯見被上訴人勞保加退保 情形與其受領薪資情形並不一致，仍多有被上訴人在退保
狀況中卻可受領薪資之情形，即難認定被上訴人勞保退保 時間即為被上訴人離職時間，另被上訴人未於薪資受領單 上簽名之原因多端，或因未領薪資、或有領而漏未簽收（ 此亦有上訴人於原審所提之95年1 月至97年12月被上訴人 支薪簽收彙整表下方記載之「說明⒉無簽收單之月份為疏 忽，漏給閻自泉簽收」等字樣甚明）（見原審卷第82頁） ，且其未領薪資紀錄之期間亦有被上訴人在上訴人公司辦 理勞保投保之紀錄，故尚無從以上訴人執之被上訴人未有 薪資受領簽收之期間即認定該期間為被上訴人離職時間， 且證人游桂蘭以被上訴人未有簽收薪資紀錄期間即認定為 被上訴人離職時間，即乏相當之憑信性，非可憑採。是上 訴人上開所辯，亦非可取。本件被上訴人於原審自承其有 2 次離職時間均為半個月，故至多僅得確認被上訴人曾於 受僱期間內有離職2 次之事實，依勞動基準法第10條：「 不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而繼續履行原約 時，勞工前後工作年資，應合併計算。」，故上訴人辯稱 再行受僱應重新起算工作年資云云，並非可採。則被上訴 人之工作年資應自91年8 月1 日起至102 年4 月15日止， 並再扣除2 次離職共計1 個月之時間，而為10年7 個月又 15日，另依勞動基準法第17條第2 款規定，未滿1 個月部 分以1 個月計，而共為10年8 個月。又被上訴人主張其離 職前6 個月之每月平均工資為25,500元，為上訴人所不爭 執。則依勞動基準法第17條之規定計算，被上訴人得請求 之資遣費應為272,000 元〔計算式：25500 ×（10+8/12 ）＝272000，元以下四捨五入〕，逾此部分之請求，則乏 依據，不應准許。
㈣又關於上訴人抗辯被上訴人在外積欠諸多債務，被上訴人有 向上訴人借款，上訴人並代被上訴人向訴外人李淑瓊清償10 0,000 元債務；另代被上訴人向訴外人劉祝男清償60,000元 債務，此外，另代被上訴人償還稅費8,905 元，上訴人得向 被上訴人請求返還並主張抵銷等節，業據上訴人於原審提出 林淑瓊簽收單、劉祝男領款簽收單、切結書、法務部行政執 行署屏東行政執行處通知及超商繳款憑證1 紙為證，其中就 上訴人有代被上訴人向李淑瓊、劉祝男清償100,000 元、60 ,000元之債務，為被上訴人所不否認，並同意上訴人此部分 抵銷之抗辯（見原審103 年2 月13日言詞辯論筆錄），且上 訴人為抵銷抗辯之答辯狀為被上訴人於102 年12月12日所收 受，並以該狀作為通知被上訴人返還借款之通知，至原審10 3 年3 月11日言詞辯論終結時，亦已逾1 個月以上之相當期 限，故上訴人此部分之抵銷抗辯為有理由，應可憑取。至上
訴人另主張有為被上訴人代償稅款8,905 元部分，則為被上 訴人所否認，且由證人游桂蘭於原審之證詞（見原審卷第63 頁），亦無從證明該稅款為上訴人代被上訴人所清償，故上 訴人此部分之抵銷抗辯，為無理由。是經抵銷後，被上訴人 得向上訴人請求之金額應為112,000 元（計算式：272000－ 160000＝112000）。
七、綜上所述，被上訴人基於勞動契約法律關係，請求上訴人給 付112,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年10月1 日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理 由，應予准許（逾此範圍之請求，業經原審駁回，並經確定 ）。又被上訴人上開勝訴部分，係依簡易程序而為上訴人敗 訴之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第3 款定有明文。是則原審判命上訴人如數給付，並依職 權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
勞工法庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信滿
法 官 陳翠琪
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 李玉秀
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