贈與稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,104年度,1181號
TPBA,104,訴,1181,20170629,1

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1181號
106年6月15日辯論終結
原 告　趙陳熟
訴訟代理人　劉煌基　律師
複 代理人　王姿淨　律師
被 告　財政部臺北國稅局
代　表　人　許慈美（局長）
訴訟代理人　謝詠媛
　黃義富
上列當事人間贈與稅事件，原告不服財政部中華民國104年6月18
日台財訴字第10413928410號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
訴願決定及原處分（即復查決定）關於核定原告民國96年度贈與總額超過新臺幣114,673,897元部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。　　事實及理由
一、程序事項：本件起訴時被告代表人原為何瑞芳，嗣於訴訟繫 屬中變更為許慈美，茲據變更後代表人許慈美具狀聲明承受 訴訟（本院卷一第368頁），核無不合，應予准許。二、事實概要：緣原告係遠雄國際投資股份有限公司（下稱遠雄 投資公司）之董事，該公司於民國96年3月9日經股東臨時會 及董事會決議通過辦理現金增資發行新股5,000,000股，原 告放棄依持股比例取得之新股認購權，轉由其子趙文嘉及趙 信清於96年4月9日認購，並繳納股款。經被告查獲，認原告 以迂迴方式無償轉讓現金增資之新股認購權予其子，涉有贈 與情事，乃核定96年度贈與總額新臺幣（下同）128,866,21 1元，贈與淨額127,756,211元，應納稅額55,100,905元。原 告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂提起 本件訴訟。
三、本件原告主張：
㈠被告以原告放棄遠雄投資公司新股認購權予其子認購，由其 子繳納股款係「以迂迴方式無償轉讓新股認購權予特定人」 ，屬贈與行為，於102年4月16日發函主張每股淨值約為236. 14元。惟原告所為係屬單純放棄現金增資認股權利，核與贈 與要件並不相符，被告機關實應就『每股淨值』核定及『規 避稅捐』之具體判斷加以舉證，否則應做有利原告之解釋， 不應濫用實質課稅原則，否則有損稅捐正義之法治國家所賦



予人民租稅上之權利。被告認定原告放棄增資認股之事實構 成贈與行為，然民法贈與之成立，首應有贈與標的之存在， 復須符合無償之法定要件，此觀民法第246條規定甚明。本 件原告未行使新股認購權時，認股權即歸於消滅，至於嗣後 公司是否另洽特定人認購增資新股，客觀上均不使業已消滅 而不存在之認股權利，回復為核課標的。原處分及訴願決定 就原告經濟行為定性為民法贈與核課稅賦，顯已抵觸民法第 246條關於契約標的之規定。且民法上贈與之客體既然不存 在，不論原因為何，稅法之贈與稅應失其附麗，而失其課徵 之正當性。就本件新股認購權之應買者言，則係單純購買新 股認購權，其性質不同於贈與。單純購買新股認購權之性質 既非贈與，應不發生課徵贈與稅之問題。
㈡稅捐稽徵法第12條之1即所謂實質課稅原則，而該原則之適 用仍有其一定界限，即在稅捐法律之解釋，仍應遵守其基於 稅捐法定主義或一般法律原則及就各該稅捐法律規範所導出 之限制，也有必要遵守行政程序法第36條及同法第9條之規 定。本件原告放棄新股認購權，僅係消極地不表示認購新股 ，並未與任何人達成任何契約之合意，又如何構成「贈與」 ？況如以標的存在為前提，何以被告認定於96年4月9日為贈 與日之基準？亦未見被告舉證說明。且，本件稽徵程序中， 原告為避免自己遭受不利益之認定，已多次提出必要相關證 據資料（亦即說明放棄認股權有其他可見之正當理由），惟 被告並未採納及進行有利與不利之綜合判斷。被告如認定原 告有稅捐規避，亦應積極證明原告具有規避之意圖，或是有 透過不當濫用法律之行為證明其規避意圖，而非僅以函釋類 型，僵化涵攝在本案中。是被告若無法證明，此不利益不應 該由原告來承擔。又被告係以財政部100年11月10日台財稅 字第10004533940號函（下稱100年11月10日函釋），認定原 告以形式放棄公司現金增資新股認購權，行實質贈與之行為 ，惟原告就遠雄投資公司並未對董事會洽特定人之行為具直 接或間接之掌控力，此由96年3月9日遠雄投資公司董事會決 議即得知悉，該次董事會決議由公司董事長洽特定人認足之 ，原告並無實質掌控權，難以實質課稅原則認定有規避稅捐 之事實。
㈢復參法務部100年10月7日法律字第1000023308號、101年1月 16日法律字第10111507200號函釋、社團法人中華民國會計 師公會全國聯合會（下稱會計師全聯會）101年8月30日及 101年12月18日函可知，法務部及會計師全聯會均認為系爭 100年11月10日函釋針對贈與價值之計算有所誤解，並增列 贈與稅法有關課稅構成要件之規定，而違反法律保留原則。



再者，財政部93年4月30日台財稅字第0930451436號（下稱 93年4月30日函釋）已規定，新股認購權若屬未上市、未上 櫃或非屬興櫃股票者，其時價應以執行權利日或交付股票日 之前一年內最近一期經會計師查核簽證之財務報告來計算之 。被告雖以93年4月30日之函釋業經101年5月24日台財稅字 第10100069320號令（下稱101年5月24日令釋）停止適用在 案，惟系爭101年5月24日令釋所表明股票時價之認定，實與 93年4月30日之函示見解相同。據此，依稅捐稽徵法第1條之 1第2項及第3項規定，自發布日起或財政部指定之將來一定 期日起，發生效力，而並不溯及適用於本案。故遠雄投資公 司於96年3月9日召開董事會，並定同年4月9日為新股認購之 增資基準日，仍應適用財政部93年4月30日函釋，而財政部 100年11月10日令釋，於本案並無適用餘地，始符租稅法定 主義。又主管機關本於法定職權就法律所為之闡釋，自應秉 持憲法原則及相關法律之立法意旨，遵守一般法律解釋方法 為之；如逾越法律解釋之範圍，而增加法律所無之租稅義務 ，則非憲法第19條所規定之租稅法律主義所許。是涉及對於 贈與稅稅基之計算，其正本清源之道，實應透過法律規範之 修正為之，而不宜以發布解釋函令的方式替代，否則，即與 租稅法律主義有違。據此，財政部100年11月10日函釋作成 對此類新股認購權贈與課稅案件的規範並溯及適用，即有違 反租稅法律主義之處。且針對未上市、未上櫃之新股認購權 「時價」之認定與93年4月30日函釋完全不同。被告嗣後不 應違背93年4月30日函釋精神，而將本案以贈與行為看待， 把原告原來單純地放棄新股認購權，當作是有贈與契約意思 表示，依遺產及贈與稅法規定，課徵贈與稅。本案屬前後系 爭函釋為片面法律見解改變，原告應有信賴保護原則之適用 ，再加上被告恣意認定贈與日，故被告創設違反法律規定之 計算贈與稅價值方式，重為核定，顯屬違法。
㈣再者，本件是否屬贈與稅範圍財政部相關函釋前後不一致， 79年9月6日台財稅字第790201833號及99年6月15日台財稅字 第9900126800號函釋皆主張贈與日之上一年度起算前5年內 者核定之各該年度未分配盈餘數，來推計核算未上市、未上 櫃且非興櫃公司股票之資產淨值，之後93年4月30日函釋又 認定可依執行權利日或之前一年內最近一期經會計師查核簽 證之財務報告每股淨值。但嗣後發佈之101年5月24日令釋則 主張，在可經會計師查核簽證之財務報告計算每股淨值類型 中，去區分股東新股認購權及員工新股認購權，做不同之適 用。實則，對性質同為未上市、上櫃、興櫃股票時價，財政 部函釋體系混亂，令人民無所適從。遠雄投資公司於96年3



月9日召開董事會，並定同年4月9日為新股認購之增資基準 日，依時間時序應適用93年4月30日之函釋，詎料財政部嗣 後於100年間始另行發佈解釋令變更自己93年之法律見解， 並溯及既往對原告核課稅賦，原處分漠視稅法不溯及既往原 則，訴願決定亦未予匡正，自應均予撤銷。財政部100年11 月10日函釋僅憑其主管機關職權命令逕將遺產及贈與稅法第 4條之贈與，廣泛解釋為財產利益的實質移轉，且額外創設 「原股東對公司董事會洽特定人之行為具直接或間接之掌控 力」、「該特定人為原股東二親等內親屬」、「認購價格與 增資時每股淨值不相當」等視同贈與之擬制性課稅要件，顯 與租稅法律及法律保留原則有違。更甚之，該函釋將特定人 之二親等親屬身分作為認定課徵贈與稅之判斷標準，實係將 與贈與不相關之因素納入考慮而為差別待遇，加上被告恣意 認定贈與日，是就公司法第267條第3項後段規定洽特定人認 購新股之同一事實，任意割裂適用法律，依司法院釋字第38 5號解釋意旨，此顯牴觸平等原則、租稅法律主義，且違反 稅捐稽徵法第1之1條之規定。
㈤另依據遠雄投資公司資產負債表，當時每股平均淨值約為54 元，且該公司吸收合併汎美投資企業有限公司，經由會計師 於95年12月15日提出查核報告書計算之每股淨值為30元左右 ，從而經96年3月9日臨時股東會及董事會決議綜合考量下核 定現金增資新股500萬股，以每股50元交由股東認購。且另 有遠雄投資公司於96年辦理現金增資發行新股時，資誠會計 師事務所製作之前一會計年度95年度查核報告書即足表明該 次現金增資發行新股，每股為50元。又依據101年5月24日令 釋，實與原告提出93年4月30日之函示見解相同，因此，本 件每股價值應以交付股票日之前一年內最近一期經會計師查 核簽證之財務報告每股淨值計算之，而依據遠雄投資公司財 務報表暨會計師查核報告94年度及95年度第4頁資產負債表 觀之，遠雄投資公司95年12月31日每股淨值為95.52元，而 94年12月31日每股淨值係負6.59元，即因該公司無正常流動 股票之市價，且為投資公司，投資收益為其主要之盈餘、營 業收入來源，95年與94年相比投資收益大幅增加，使股東權 益增加近17億元，致其每股淨值僅相隔一年差異甚大。因此 ，如單純以96年4月9日即繳納增資股款日（執行權利日）前 一年最近一期經會計師查核簽證之財務報告每股淨值為95.5 2元，而繳納增資股款當日每股淨值為54.30元，而依據被告 所計算之每股淨值高達236.14元，三者價差甚大，實應由專 家鑑定合理價格，否則亦難認每股之客觀市價。再者被告爰 以上開101年5月24日令釋認原告主張之93年4月30日函釋已



停止適用。惟上開令釋實加強93年4月30日之函釋，且對於 其他未上市、未上櫃或非屬興櫃之股票「時價」認定相同。 縱使該令釋僅在於解釋員工認股權，但標的均屬公司股票股 價，被告應舉證證明「現金增資發行新股認股權」及「員工 認股權」之標的均為公司股票價值，有何得以為相異之認定 ，況於會計稅法帳上「現金增資發行新股認股權」及「員工 認股權」分錄之製作，即可知悉公司股價並無變動，僅係帳 載之分錄調整。綜上，依據稅捐稽徵法第12條之1第4項規定 ，被告應負有客觀的舉證責任，如就稅捐規避之存在有疑義 ，則其不利益由被告負擔，並為有利於納稅義務人之認定。 從而，縱尚未有鑑定價格之前，原告主張應適用上開101年5 月24日令釋，於本件情形應適用該日公司資產淨值核算之每 股淨值，應屬合理。
㈥退萬步言之，如鈞院認定本件放棄新股認購權合於贈與要件 應課贈與稅捐（原告否認之），然被告分別以99年6月15日 台財稅字第09900126800號令（下稱99年6月15日令釋）及79 年9月6日台財稅第790201833號函（下稱79年9月6日函釋） ，先迂迴計算核定原告資產淨值為5,785,513,402元與原告 於放棄增資認股權，第三人為繳納現金增資股款日（即權利 執行日）之經會計師查核公司財務帳載資產淨值為1,307,21 9,189元，差異數高達44億餘元，刻意不採上開有利於原告 之函示，其計算基礎顯與一般公認會計原則未符，其中關於 就轉投資公司調整數部分（原告公司持有上市公司遠雄港公 司及遠雄建設公司之股份）：其中被告以79年9月6日函釋為 計算方式，由被告認以原告於放棄增資認股權而辦理增資認 股日之（即權利執行日）當日（上市公司遠雄港公司及遠雄 建設公司）股價估定。惟公司資產總額中如包含有上市股票 等有價證券，其估價方法就短期投資部分應以取得時之成本 或時價孰「低」為估價基礎，而就長期投資部分則應視投資 之性質及影響力大小，而採權益法、成本估價或成本與市價 孰低法評估；有價證券之溢價，非至實現不得入帳，為一般 公認會計原則。然而被告藉由迂迴適用上開函令，調整增加 所持上市股票尚未實現之股票溢價，亦即透過成本與時價孰 「高」法，用以虛增資產淨值並達增加課稅目的，已於法未 合，而經上開調整數竟增加資產淨值達3,996,946,740元。 又依最高行政法院85年判字第1519號裁判要旨，本件被告依 79年9月6日函釋意旨以遠雄投資公司轉投資持有上市（櫃） 公司（遠雄港、遠雄建設）股票調整數為3,996,946,740元 部分，並未扣除稅賦及必要負擔費用，顯違反上開實務見解 ，更足認原訴願決定之計算依據欠缺允當。另外99年6月15



日令釋計算「資產淨值」，並係以該公司為清算時資產，並 非直接計算「股票時價」，關於遺產及贈與稅價值之計算， 依高行政法院103年判字第651號判決及最高行政法院103年 判字第42號判決要旨，被告以原告贈與時（96年4月9日）遠 雄投資公司之資產淨值為5,785,513,402元，即係上開令釋 為資產淨值之計算其計算基礎部分依據稅法核算91至93年度 之未分配盈餘，部分又依據公司財務會計帳上直接認定94、 95年度之未分配盈餘，標準不一，更未見其是否查明核算之 未分配盈餘與公司財務會計呈現之未分配盈餘數所存差異之 原因，顯然亦違反上開實務見解之認定。
㈦再按司法院釋字第536號解釋，雖認定上開79年9月6日令釋 並未違憲，然卻為建請機關應盡速立法之警告性裁判，要求 立法者須採取行為，以完全合乎憲法要求之狀態，或避免將 來有違憲之虞。而今被告已有101年5月24日令釋之股票時價 認定，卻捨此不採，竟採雖未達違憲但可能有違憲之虞之法 令，實令受處分人即原告難以折服。
㈧又被告就90至96年度之計算並未一致採用依據財務會計原則 編製之本期損益，於本案計算股東權益保留盈餘時，屬90（ 含）以前年度保留盈餘累積數直接採用財務會計報表之「保 留盈餘數」；就91至93年度則改採行為時所得稅法計算下之 「未分配盈餘」當作本期損益；而在94及95年度則又依財務 會計報表本期損益數。因被告在91至93年度改採按所得稅法 計算下的「未分配盈餘」當作本期損益，即造成差異主要原 因如下：⒈長期股權投資損失因財務會計與稅務法規認列時 點與金額不同，在財務會計「本期損益」與營利事業所得稅 暨「未分配盈餘」計算上，有暫時性差異，因而造成淨值多 計81,326,521元；⒉另有關轉投資公司盈餘配發股利，財務 會計與營所稅申報雖無財稅差異，然而在計算「未分配盈餘 」時依照所得稅法第66條之9第2項規定卻應加回未分配盈餘 ，造成淨值多計244,524,530元；⒊再就95年度被告未採用 當期財務會計之「自結損益」，亦造成淨值增加350,063,58 9元，被告就此部分仍有爭執。據此，91至93年度原應由財 務會計本期損益帳列數計算，被告調增為營利事業所得稅法 下課稅所得額部分：計81,326,521元；以及加計課稅所得額 ：244,524,530元（原本於財務會計不應計入之股利收入、 短票利息），再變成稅務會計上之未分配盈餘合計為：325, 851,051元。就此金額即屬被告增列之淨值差異數，雙方就 此部分同意應予扣除。則每股價值由236.14元降為213.42元 （原核定淨值5,785,513,402-差異數556,869,732=5,228,70 3,670元除以24,500,000股）。是經兩造核對後之贈與稅額



已與原處分核課不符。再者，兩造又於105年10月21日再就 上開差異數額詳加討論後：就95年度被告未採用當期財務會 計之自結損益，亦造成淨值增加350,063,589元，經原告詳 細說明後被告就此部分認為不無道理，亦表示再經其向主管 匯報後會就此部分作考量。另調整上開91至93年度之差異數 額：有關轉投資公司盈餘配發股利，財務會計與營所稅申報 雖無財稅差異，然而在計算未分配盈餘時依照所得稅法第66 條之9第2項規定卻應加回未分配盈餘，造成淨值多計244,52 4,530元（即105年9月20日初步討論結果）。嗣於105年10月 21日討論後，被告認定上開差異應再扣除非權益法之股利收 入計37,718,143元，故以淨值多計206,806,143元為適當。 綜上，依上開最高行政法院判決要旨，行政法院應依職權調 查及認定事實之規定，於被告所核定之「未分配盈餘」與財 務會計數仍存有上述差異，兩造正盡力去調查差異原因。又 依據遠雄投資公司股票每股淨值之鑑定報告結論，每股淨值 為101.80元，以此核定之贈與稅額應為8,598,577元【計算 式：﹝以遠雄投資公司96年4月9日每股淨值101.8元與新股 每股認購價50元之差額，計算系爭認股權之價值51.8×無償 轉讓新股權692,308股-免稅額1,110,000元﹞×50% -累進差 額8,777,200元】等請，並請求聲明求為撤銷訴願決定及原 處分（即復查決定）。
四、被告則以：
㈠原告係遠雄投資公司董事，其配偶為該公司之董事長，而董 事會議決授權董事長洽特定人認購，故對洽特定人認股之行 為具有直接或間接之掌控力，原告放棄新股認購權，洽由其 子趙文嘉及趙信清平均認購，並於96年4月9日以每股認購價 格50元繳納全部股款，每股認購價格與增資時每股淨值236. 14元【計算式：5,785,513,402元÷（贈與時公司已發行股 數19,000,000股+本次增資股數5,000,000股）】相差甚距， 原告放棄認股有違一般經驗法則，可知原告形式上雖放棄依 持股比例取得新股認購權，惟實質上係藉由其配偶對公司董 事會之掌控，使公司就其未認購部分依規定洽特定人認購時 ，以其子趙文嘉及趙信清為該特定人，顯係以迂迴方式「無 償」轉讓「新股認購權」692,308股【計算式：5,000,000股 ×（1-10%員工認股）×原持股比例（3,000,000股÷19,500 ,000股）】予其子，其子亦確於96年4月9日認購該系爭新股 ，顯見當事人有贈與之合意，被告依遺產及贈與稅法第4條 第2項規定、財政部70年12月30日台財稅第40833號函、79年 9月6日台財稅第790201833號函、99年6月15日台財稅字第 09900126800號令及100年11月10日函釋等，計算並核課贈與



稅，並無不合。至於原告主張放棄認購權後，原告已無贈與 標的乙節，因原告對於洽特定人認購新股具有控制權，於事 後亦確有讓特定人取得新股之情形，被告依據該事實以遺產 及贈與稅法第4條規定，核課本件贈與稅，原告主張放棄認 購權後已無贈與標的顯有誤解。
㈡遠雄投資公司係於96年3月9日上午召開股東臨時會決議通過 現金增資案，相關增資事宜授權董事會處理，復於同日下午 召開董事會，出席董事有原告、趙藤雄（即原告配偶）及陳 玉梅等3人，會中決議以每股50元溢價發行，除依法保留10% 由員工認股外，餘由原股東依原持有股份比例優先分認，如 有認購不足時，由董事長洽特定人認足之，此有遠雄投資公 司董事會議事錄可佐。因原告對洽特定人認股之行為具有直 接或間接之掌控力，是原告形式上雖放棄依持股比例取得新 股認購權，惟實質上係藉由對公司董事會之掌控，使公司就 其未認購部分依規定洽特定人認購時，以其子趙文嘉及趙信 清為該特定人，顯係以迂迴方式無償轉讓新股認購權692,30 8股予其子，應按遺產及贈與稅法第4條第2項規定及前開函 令，計算並核課贈與稅。從而，被告依據相關事證及資料， 以增資基準日（即認購新股日）96年4月9日，核算當日系爭 認股權之贈與價值，核定贈與總額為128,866,211元【計算 式：（贈與日每股淨值236.14元-每股認購價格50元）×無 償轉讓新股認購權計692,308股】，應納稅額55,100,905元 ，符合實質課稅原則之精神並已盡舉證責任，原核定贈與稅 並無不合。
㈢原告主張新股認購權價值應依財政部93年4月30日函釋所認 定之新股認購權時價計算，而財政部100年11月10日函釋變 更前函釋，增加人民贈與稅之義務，有違租稅法律主義乙節 ，惟93年4月30日函釋係指公司依法發行員工認股憑證，員 工依規定行使認股權時，執行權利日標的股票之時價超過認 股價格之差額部分，應核課執行年度員工個人綜合所得稅， 並闡述執行權利日或交付股票日標的股票時價如何認定之釋 示。而財政部100年11月10日函釋，係公司辦理增資原股東 放棄新股認購權行為，涉有贈與財產情事，與該函釋規定之 性質上並不相同，並無以新函釋代替舊函釋或法律，而有違 法租稅法律主義之情形，原告主張容有誤解。
㈣本件遠雄投資公司收到被投資公司以盈餘發放之股利，影響 原核定計算遠雄投資公司淨值之項目為「未分配盈餘」。被 告原核定淨值中截至96年4月9日止累積未分配盈餘，係「90 年度以前依公司帳載累積盈餘數＋91至95年度經稽徵機關核 定各年度未分配盈餘數＋公司帳列96年1月至4月9日止本期



損益」而得。故本件遠雄投資公司長期股權投資採「權益法 」評價，產生財務會計與稅務會計入帳「時間差」，致有股 利重複計算淨值應予調減者，僅限被投資公司發放股利係以 「90年度以前盈餘」發放之情事。而遠雄國際商務中心有限 公司於91年度營運獲利，遠雄投資公司在財務會計上於91年 度依持股比例認列投資收益，但於稅務上會帳外調整不列入 營業收入，被告核定遠雄投資公司91年度未分配盈餘自不含 該投資收益；又92年度遠雄投資公司收到該被投資公司以91 年度盈餘發放之股利時，92年度營利事業所得稅結算申報經 核定不計入所得額課稅，但申報核定91年度未分配盈餘應予 加回，而被告核算淨值中之91年度未分配盈餘係採稽徵機關 核定數，故該筆股利2,465,425元，被告僅計算1次，並無重 複計算。再者，遠雄投資公司轉投資千翔保全(股)公司原採 權益法評價，因持股比例於91年度降低至20%以下，且對該 公司無重大影響力，而改採成本法評價，此有原告檢附系爭 公司92及91年度財務報表暨會計師查核報告中對「長期股權 投資」科目之查核報告可參。故遠雄投資公司轉投資千翔保 全(股)公司既改採成本法評價，於財務會計及稅務上並無時 間差，對淨值計算不生重複計算問題。另遠雄投資公司於93 年度收到遠雄建設公司發放之股利52,339,424元、34,895, 864元，合計87,235,288元，且遠雄建設公司93年度股東常 會決議92年度盈餘分派案，盈餘分配金額636,768, 041元之 明細包含92年度盈餘332,407,676元及87至90年度盈餘計 304,360,365元，有該公司93年度股東常會議事錄可稽，又 該公司決議分配92年度盈餘332,407,676元，係用以分配股 利313,304,635元及給付理監事職工紅利或酬勞金19,103, 041元，此有該公司92年度未分配盈餘申報書可佐，從而， 顯見遠雄投資公司93年度收到遠雄建設公司發放之股利 87,235,288元，包括遠雄建設公司以92年度盈餘分配之股利 及以90年度以前盈餘分配之股利。然如前所述，本件遠雄投 資公司對被投資公司之投資採權益法評價，收到股利因入帳 時間差產生淨值重複計算者，僅限以90年度以前盈餘發放之 股利，爰採遠雄投資公司轉投資遠雄建設公司於除息基準日 之持股比例，推算93年度收到以90年度以前盈餘發放之股利 ，為准自原核定淨值追減之金額，計算式如下：(1)系爭公 司於基準日持股比例為14.16%【計算式：87,436,393股÷ 617,665,000股=14.16%】。(2)屬93年度收到分配92年度盈 餘之股利44,363,936元【計算式：313,304,635元×14.16%= 44,363,936元】無重複計算淨值，故不予追減。(3)屬93年 度收到分配87-90年度盈餘之股利42,871,352元【計算式：



87,235,288元－44,363,936元=42,871,352元】，准予追減 等語，資為抗辯。
五、本件如事實概要欄之事實，有核定通知書（原處分卷一第39 頁）、復查決定（本院卷一第17頁）、訴願決定（本院卷一 第26頁）、遠雄投資公司91-95年資產負債表（原處分卷一 第20頁）、遠雄投資公司96年3月9日股東臨時會議事錄（原 處分卷一第11頁）、遠雄投資公司96年3月9日董事會議事錄 （原處分卷一第9頁）等件，附卷可稽。爰就被告認原告放 棄依持股比例取得之遠雄投資公司新股認購權692,308股， 讓與其子，係以迂迴方式無償轉讓遠雄投資公司現金增資之 新股認購權予其子，構成贈與，核定原告96年度贈與總額 128,866,211元，贈與淨額127,756,211元，應納稅額55,100 ,905元，是否適法有據？判斷如下。
六、本院之判斷：
㈠相關規制：
1.按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華 民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與 稅。」、「（第1項）本法稱財產，指動產、不動產及其他 一切有財產價值之權利。（第2項）本法稱贈與，指財產所 有人以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行 為。」、「遺產及贈與財產價值之計算，以……贈與人贈與 時之時價為準；……」及「有價證券初次上市或上櫃者，於 其契約經證券主管機關核准後，至掛牌買賣前，應依……贈 與日該項證券之承銷價格或推薦證券商認購之價格估定之。 」、「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規 定情形外，應以……贈與日該公司之資產淨值估定之。」分 別為行為時遺產及贈與稅法第3條第1項、第4條第1項、第2 項、第10條第1項及同法施行細則第28條第2項、第29條第1 項所明定。
2.次按司法院釋字第420號解釋（86年1月17日公布）明揭：「 涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神， 依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公 平原則為之。」（98年5月13日增修稅捐稽徵法第12條之1第 1項同此意旨）。故納稅義務人不選擇通常之交易形態，而 迂迴採取通常不會使用之行為模式，藉以達成與選擇通常交 易形態相同之經濟效果，並適用可以免除或減輕租稅負擔的 法律，而規避通常行為模式所該當之課稅要件，然依該免除 或減輕租稅負擔之法律的規範目的，並未預期將其稅捐優惠 給予系爭非通常交易行為者，因其規劃安排的表徵行為與其 經濟實質不相當，且法律對於該不相當的安排行為，並未預



期給予稅捐利益，基於實質課稅之公平原則，即應使該經濟 實質回歸其所對應之稅法構成要件課稅，亦即在租稅法之適 用上，得不受限於當事人所採取之行為形式，而將之視為係 採取通常行為，並以該通常行為所該當之稅法構成要件，計 算其所應負擔之租稅，以維護租稅公平（最高行政法院101 年度裁字第2725號、102年度判字第434號、105年度裁字第 238號裁判意旨參照）。
3.又按司法院釋字第536號解釋：「遺產及贈與稅法第10條第1 項規定：『遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時 或贈與人贈與時之時價為準。』為執行上開條文所定時價之 必要，同法施行細則第28條第1項乃明定：『凡已在證券交 易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上 櫃）之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價 估定之。』又同細則第29條第1項：『未上市或上櫃之股份 有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日 或贈與日該公司之資產淨值估定之』，係因未上市或未上櫃 公司股票，於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄 ，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值而設之 規定。是於計算未上市或上櫃公司之資產時，就其持有之上 市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格調整上市股 票價值，而再計算其資產淨值。財政部中華民國79年9月6日 台財稅字第790201833號函：『遺產及贈與稅法施行細則第 29條規定【未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日 該公司之資產淨值估定之】。稽徵機關於核算該法條所稱之 資產淨值時，對於公司轉投資持有之上市公司股票價值，應 依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定計算』，乃在闡明遺 產及贈與稅法施行細則第29條規定，符合遺產及贈與稅法第 10條第1項之立法意旨，與憲法第19條所定租稅法律主義及 第15條所保障人民財產權，尚無牴觸。惟未上市或上櫃公司 之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規 定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之 意旨。」上開解釋意旨雖認未上市上櫃公司之股票價值之估 算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權 於施行細則訂定，以貫徹憲法規定之意旨，但也指出財政部 79年9月6日台財稅第790201833號函釋（下稱79年9月6日函 釋）符合遺產及贈與稅法第10條第1項之立法意旨，與憲法 第15條所保障人民財產權，及第19條所定租稅法律主義尚無 牴觸。
4.再按「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資 產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核



定者為準。」、「依遺產及贈與稅法施行細則第29條規定， 核算未上市、未上櫃且非興櫃公司股票之資產淨值時，對於 公司未分配盈餘之計算，依本部70年12月30日台財稅第4083 3號函釋規定，應以經稽徵機關核定者為準。公司資產淨值 即股東權益，而未分配盈餘屬股東權益項目之一，且歷年均 經稽徵機關依所得稅法規定審查，有關該等公司繼承日或贈 與日以前年度未分配盈餘數之計算，其屬繼承日或贈與日之 上一年度起算前5年內者，以依所得稅法核定之各該年度未 分配盈餘數為準，如有部分年度之未分配盈餘尚未核定致無 法確定時，以各該年度帳載未分配盈餘數為準；其屬繼承日 或贈與日之上一年度往前推算第6年及以前年度之未分配盈 餘，則以該第6年公司帳載累積未分配盈餘數為準。」復經 財政部70年12月30日台財稅第40833號函（下稱70年12月30 日函釋）、99年6月15日台財稅字第09900126800號函釋（下 稱99年6月15日函釋）在案。而上開函釋，均核屬財政部基 於主管權責，為執行遺產及贈與稅法有關稅捐徵收之規定， 就未上市或未上櫃公司股票時價之計算，如何依其公司資產 淨值估定之技術性事項，就法令執行層面所為之解釋，與法 律之本旨並無違誤，自得予以援用（最高行政法院104年度 判字第138號、第436號、第724號判決意旨參照）。 5.復按「……個人以未公開上市之公司股票為贈與者，稽徵機 關於核算該項股票之價值時，有關公司未分配盈餘部分之計 算，如因繼承開始日或贈與發生日，公司當年度營利事業所 得稅尚未經核定致無法確定時，可就公司已核定累積未分配 盈餘數額，加計當年度申報之本期損益額，調整計算其資產 淨值，以憑核算該項股票之價值。」為財政部71年6月19日 台財稅第34573號函（下稱71年6月19日函釋）所明釋。該函 釋係財政部基於主管機關就所屬機關因執行遺產及贈與稅法 第5條第2款及同法施行細則第29條之規定所為之釋示，符該 法立法之本旨，為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與 財產之技術及細節性之參考依據，並未增加法律所無限制， 亦無違背租稅法定主義，與司法院釋字第536號解釋意旨並 無不合，稅捐稽徵機關辦理相關案件，自得援用之（最高行 政法院99年度判字第115號判決意旨參照）。 6.末按「公司發行新股時，除依前2項保留者外，應公告及通 知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認 購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新 股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者 ，得公開發行或洽由特定人認購。」公司法第267條第3項定 有明文。又財政部66年8月15日台財稅第35440號函釋：「遺



產及贈與稅法施行細則第29條所稱『資產淨值』一詞，係指 營利事業資產總額與負債總額之差額而言。」乃財政部基於 其稅捐稽徵中央主管機關之權責，為執行遺產及贈與稅法施 行細則第29條規定，對於稅捐徵收技術性事項所為之釋示， 合於母法意旨，本件得予適用。另財政部100年11月10日台 財稅字第10004533940號函釋（下稱100年11月10日函釋）： 「核釋公司辦理現金增資，原股東放棄依持股比例取得新股 認購權之課稅規定：一、……二、原股東形式上雖放棄認股 ，惟實質上係藉由其對公司董事會之掌控，使公司就其未認 購部分於依公司法第267條第3項規定洽特定人認購時，以其 指定之人為該特定人，於符合下列情況者，係以迂迴方式無 償轉讓新股認購權予該特定人，應依實質課稅原則核課贈與 稅，並由稽徵機關負舉證責任：（一）增資公司以未上市、 未上櫃且非興櫃之公司為限。（二）原股東對公司董事會洽 特定人之行為具直接或間接之掌控力。（三）該特定人為原 股東二親等以內親屬，如為其他第三人（含法人），以實質 經濟利益仍歸原股東二親等以內親屬者為限。（四）每股認 購價格與增資時每股淨值顯不相當且總價差鉅大，經核認以 該價格增資並放棄認股有違一般經驗法則。三、上開適用實 質課稅原則之案件，其贈與日在本令發布日以前者，准予補