臺灣新北地方法院刑事簡易判決 103年度簡字第3276號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 游世宗
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
3 年度偵緝字第546 號），本院判決如下：
主 文
游世宗明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之摻有第三級毒品愷他命之香菸貳支（驗餘淨重共壹點伍陸陸陸公克），均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除下列事項應予更正或補充外，其餘 均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載： ꆼ犯罪事實欄一、第1 至17行所載被告前科部分，應予補充更 正為「游世宗ꆼ違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣板橋 地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱本院）以82年 度訴字第2290號判決判處有期徒刑5 年2 月、4 月、5 月， 應執行有期徒刑5 年5 月，嗣經臺灣高等法院以82年度上訴 字第2468號判決、最高法院以82年度台上字第5139號判決駁 回上訴，於82年9 月27日判決確定，入監執行後，於民國84 年2 月22日假釋出監並付保護管束，其保護管束期間尚未屆 滿假釋即遭撤銷；ꆼ嗣因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺 灣臺中地方法院以85年度易字第1552號判決判處有期徒刑6 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以85年度上易字第1108 號判決駁回上訴確定；ꆼ復因違反麻醉藥品管理條例等案件 ，經本院以85年度訴緝字第187 號判決判處有期徒刑7 年、 1 年10月，應執行有期徒刑8 年6 月，嗣經上訴臺灣高等法 院（86年度上訴字第2650號判決）後，因撤回上訴而判決確 定；ꆼ又因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣臺北地方法 院以85年度易字第6343號判決判處有期徒刑7 月確定；上開 ꆼꆼ各罪，經本院以86年度聲字第1091號裁定更定應執行有 期徒刑9 年3 月確定；ꆼ又上開所犯ꆼ至ꆼ各罪與所犯ꆼ之 撤銷假釋之殘刑3 年1 月30日接續執行，於91年8 月15日假 釋出監並付保護管束，其保護管束期間於97年11月24日屆滿 ；ꆼ嗣因其於96年間，在前開假釋付保護管束期間內，再犯 施用第二級毒品案件（裁定送觀察勒戒、強制戒治），其所 受上開假釋經撤銷，本應執行殘刑6 年3 月9 日，復經本院 以96年度聲減字第7908號就上開案件裁定減刑及更定應執行 為有期徒刑5 年3 月【ꆼ】、8 年1 月【ꆼꆼ】、3 月【ꆼ 】確定，經前開減刑後，殘刑為4 年8 月9 日，嗣於101 年 9 月19日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。」。
ꆼ犯罪事實欄一、第25至26行所載「嗣執勤員警於102 年10月 19日下午3 時5 分前往上址旅館房間進行臨檢，」，應予更 正補充為「嗣執勤員警於102 年11月19日下午3 時5 分許， 前往上址旅館207 號房間內進行臨檢，」。
ꆼ犯罪事實欄一、第30至32行所載「錠狀第三級毒品愷他命1 顆及其碎塊（橘色圓形，淨重：0.7550公克）、」，應予更 正補充為「持有非供本案轉讓第三級毒品愷他命橘色圓形錠 劑1 粒及碎塊（驗前淨重：0.7550公克）、」。 ꆼ犯罪事實欄一、倒數第1 至2 行所載「其結果KETAMINE類與 NORKETAMINE 類均呈陽性反應，」，應予補充更正為「其檢 驗結果呈現MDMA、Ketamine及NorKetamine陽性反應，」。 ꆼ證據並所犯法條一、證據清單暨待證事實編號3 證據清單所 載「新北市政府警察局樹林分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1 份與摻有第三級毒品愷他命之扣案香菸2 支。」 ，應予補充更正為「自願受搜索同意書、新北市政府警察局 樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案摻有 第三級毒品愷他命之白色香菸2 支」；證據清單暨待證事實 編號3 證據清單，應予補充證據「交通部民用航空局醫務中 心於102 年12月4 日出具航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書 」。
二、論罪科刑：
ꆼ按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按行政院於91 年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品 管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥 品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39絛之規定，應向行政 院衛生署（現改制為行政院衛生福利部），申請查驗登記， 並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品 ，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16絛藥 品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉 售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57絛之規定辦理。 因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利 部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函 在卷為憑。查本件被告游世宗轉讓予證人陳玥臻之愷他命係 粉末狀，非注射製劑等情，業據被告游世宗、證人陳玥臻於 警詢時供述陳明在卷（見偵字卷第3 頁背面、第6 頁背面） ，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如 係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告轉讓
之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥（最高法院103 年度台 上字第186 號判決意旨參照）。查愷他命既經政府公告為第 三級毒品及第三級之管制藥品，被告自難委為不知，且被告 購入之愷他命來源不明，亦無藥品包裝及政府許可製造或輸 入藥物之字號，又被告將上開愷他命放置於入住旅館房間桌 上供證人陳玥臻無償使用等情，業據被告供陳：伊將愷他命 放置桌上研磨後，就到廁所去施用，證人陳玥臻有無自己拿 去施用伊不曉得，但伊也沒有不願意給證人陳玥臻施用愷他 命等語在卷（見偵字卷第4 頁背面、第20頁，偵緝字卷第12 頁反面至第13頁），核與證人陳玥臻警詢中、偵查中證述大 致相符（見偵字卷第6 、38頁），從而，被告應可預見其提 供之上開愷他命將被他人施用，而容任上述證人陳玥臻任意 無償施用，亦不違反其本意，顯具有無償轉讓第三級毒品或 偽藥愷他命之不確定故意無訛。
ꆼ另按毒品危害防制條例第8 絛第3 項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，刊有處罰轉讓愷他命之 規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法 優於前法等法理，擇一處斷，而93年4 月21日修正後之藥事 法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 絛第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得 併科新臺幣30萬元以下罰金為重，以重法優於輕法、後法優 於前法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83絛第1 項之轉 讓偽藥罪處斷（參見最高法院102 年度台上字第2405號刑事 判決意旨）。是被告就附件所載無償轉讓愷他命之犯罪事實 ，應係犯藥事法第83絛第1 項之轉讓偽藥罪。 ꆼ是核被告游世宗明知其所持有之愷他命為國內違法製造之偽 藥，竟無償而轉讓他人施用，係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓偽藥罪；至被告轉讓前持有愷他命之行為並不成立犯罪， 自無應為其轉讓行為所吸收之問題。再被告有附件犯罪事實 欄所載及前揭所述之前案及執行情形，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故 意再犯本件之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47絛 第1 項累犯之規定，加重其刑。
ꆼ爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次違反毒品危害 防制條例案件紀錄在案，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可參，素行不良，且偽藥愷他命不僅對施用者自身殘 害甚大，且常使施用者因此散盡家財連累家人，或另犯他罪 ，被告任意轉讓偽藥愷他命予人施用，不僅戕害他人身心，
亦對社會治安造成危害，兼衡被告轉讓之數量非鉅，其國中 畢業之智識程度、業通訊行業務員、家庭經濟生活狀況為小 康（參警詢筆錄受詢問人基本資料欄、個人戶籍資料【完整 姓名】查詢結果基本資料），暨其犯罪動機、目的、手法， 暨等一切情狀，量處如主文所示之刑。
ꆼ查本件被告雖供稱毒品來源為一綽號「阿東」之男子，惟其 並未提供足資辨識、追查該男子之基本資料，難認已符毒品 危害防制條例第17絛第1 項之規定，自無從依該規定減輕其 刑，附此敘明。
ꆼ末按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例 並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定 其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低， 故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑 罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 絛之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18絛第1 項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係 查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍。又同條例第19絛第1 項所定「供犯罪所用 或因犯罪所得之物」，係指犯第4 絛至第9 條、第12條、第 13絛或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括 毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之 沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38絛第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高 法院96年度台上字第727 號判決意旨可資參照）。又按愷他 命（Ketamine；俗稱「K他命」） 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣 愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行 為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之 物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人 所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38絛第1 項第1
款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議可資參 照）。查本件扣案白色香菸2 支，係被告持有供己施用或基 於不確定故意轉讓供他人施用，業據其供承在卷（見偵字卷 第3 頁、第20頁，偵緝字卷第12頁反面至第13頁），又上開 白色香菸2 支，經檢驗結果確檢出含有第三級毒品愷他命成 分（驗前淨重1.6760公克，因鑑驗取樣0.1094公克，驗餘淨 重1.5666公克），此有交通部民用航空局醫務中心於102 年 12 月4日出具航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1 份在卷可 佐（見偵緝卷第32頁正反面），揆諸前揭說明，均屬違禁物 ，依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於犯人與否， 併予宣告沒收。至因鑑驗用罄之0.1094公克部分，既已滅失 ，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
ꆼ又扣案白色結晶塊1 袋，經送鑑驗，確含甲基安非他命成分 成分（驗前淨重3.0530公克，因鑑驗取樣0.0008公克，驗餘 淨重3. 0522 公克）；扣案紫色圓形錠劑19粒，經送鑑驗， 確含第二級毒品MDMA成分（驗前淨重5.3250公克，因鑑驗取 樣0.0014公克，驗餘淨重5.3236公克）；扣案橘色圓形錠劑 1 粒及碎塊，經送鑑驗，確分別含第三級毒品愷他命、4-甲 基甲基卡西酮成分（驗前淨重0.7550公克，因鑑驗取樣0.00 09公克，驗餘淨重0.7541公克），此有交通部民用航空局航 空醫務中心102 年12月4 日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定 書1 紙附卷可佐（見偵緝卷第31頁正反面）；以及扣案淡褐 色粉末1 袋，經送鑑驗，確含第一級毒品海洛因成分（驗前 淨重0.3240公克，因鑑驗取樣0.0041公克，驗餘淨重0.3199 公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心102 年12月4 日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1 紙在卷可稽（見偵緝 卷第32頁正反面）。上開扣案物雖均係被告所有，然或屬被 告施用上開毒品所用，抑或施用上開毒品所剩，業據被告供 承在卷（見偵字卷第3 頁、第19頁），該等扣案物之白色結 晶塊1 袋、紫色圓形錠劑19粒、淡褐色粉末1 袋既屬被告另 涉犯施用及持有第一級、第二級毒品罪嫌之重要證物，現由 檢察官另案偵辦中；而橘色圓形錠劑1 粒及碎塊係被告供自 行施用而持有，持有數量未達純質淨重20公克以上，不涉及 刑事犯罪；且上開扣案物均與被告本件轉讓偽藥犯行無涉， 爰均不予宣告沒收，併此敘明。
三、又被告本件所犯係最重法定本刑7 年以下有期徒刑之罪，雖 非刑法第41條第1 項前段規定得易科罰金之罪，然本院宣告 之主刑既為6 月以下有期徒刑，依刑法第41條第3 項之規定 ，得依同條第2 項折算規定易服社會勞動，是本院自得逕為 簡易判決處刑，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項、第450 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11 條 前段、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，逕以簡易判決 處如主文所示之刑。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
刑事第二十五庭 法 官 莊哲誠
上列正本證明與原本無異。
書記官 廖美紅
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 103年度偵緝字第546號
被 告 游世宗 男 45歲（民國00年00月00日生） 住新北市○○區○○街0巷00號2樓
居新北市○○區○○街000號2樓
（另案在法務部矯正署新店戒治所強
制戒治中）
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、游世宗前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣板橋地方 法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以82年 度訴字第2290號判處有期徒刑5年2月、4月、5月，上訴後經 臺灣高等法院以82年度上訴字第2468號，最高法院以82年度 台上字第5139號駁回上訴確定，入監執行後，於民國84年2 月22日假釋出監並付保護管束。嗣因違反麻醉藥品管理條例 案件，經臺灣臺中地方法院以85年度易字第1552號判處有期
徒刑6月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以85年度上易字 第1108號駁回上訴確定；復因違反麻醉藥品管理條例、肅清 煙毒條例等案件，先後經板橋地院以85年度訴緝字第187號 判處有期徒刑7年、1年10月確定，及經臺灣臺北地方法院以 85年度易字第6343號判處有期徒刑7月確定，上開刑期與撤 銷假釋之殘刑接續執行，於91年8月15日假釋出監並付保護 管束。嗣因游世宗於96年再犯施用毒品案件，上開假釋復經 撤銷，且上開刑期亦經板橋地院以96年度聲減字第7908號減 刑及定應執行為有期徒刑5年3月、8年1月確定，於101年9月 19日縮刑期滿執行完畢。詎游世宗仍不知悔改，其明知愷他 命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品；亦係管制藥品 管理條例規定之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑均須 依藥事法規定向行政院衛生署申請核准，依法不得轉讓，竟 仍基於容任他人取用吸食第三級毒品愷他命而不違背其本意 之間接故意，於102年11月19日下午1時許，在新北市○○區 ○○路000號卡爾卡頌時尚休閒汽車旅館之207號房內，將其 所持有摻有第三級毒品愷他命之香菸置於房內桌上，任由陳 玥臻自行拿取施用，而以此方式無償轉讓之。嗣執勤員警於 102年10月19日下午3時5分前往上址旅館房間進行臨檢，發 現該房間內煙氣瀰漫，經取得游世宗同意後實施搜索，當場 查獲並扣得其所持有之第二級毒品甲基安非他命1小包（白 色結晶塊，淨重：3.0530公克）、錠狀第二級毒品MDMA（即 俗稱之搖頭丸）19顆（紫色圓形，淨重：5.3250公克）、錠 狀第三級毒品愷他命1顆及其碎塊（橘色圓形，淨重：0.755 0公克）、摻有第三級毒品愷他命之香菸2支與第一級毒品海 洛因粉末1小包（淡褐色，淨重：0.3240公克，報告意旨誤 為第三級毒品愷他命；又游世宗以上所涉施用及持有第一級 與第二級毒品等部分，均另案偵辦）；執勤員警另取得由陳 玥臻之同意採集其尿液送請鑑驗，其結果KETAMINE類與NORK ETAMINE類均呈陽性反應，因而查悉上情。二、案經新北市政府警察局樹林分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實：
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│編號│ 證據清單 │ 待證事實 │
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│ 1 │被告游世宗於警詢中之│上揭全部犯罪事實。 │
│ │供述與偵查中之自白。│ │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 2 │證人陳玥臻於警詢中之│佐證全部犯罪事實。 │
│ │證述與偵查中之結證。│ │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 3 │新北市政府警察局樹林│佐證全部犯罪事實。 │
│ │分局搜索暨扣押筆錄、│ │
│ │扣押物品目錄表各1份 │ │
│ │與摻有第三級毒品愷他│ │
│ │命之扣案香菸2支。 │ │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 4 │交通部民用航空局航空│佐證被告確曾於上開時、地│
│ │醫務中心於102年12月4│無償轉讓前揭摻有第三級毒│
│ │日所出具之航藥鑑字第│品愷他命之香菸予證人施用│
│ │00000000號毒品鑑定書│之事實。 │
│ │、台灣尖端先進生技醫│ │
│ │藥股份有限公司於102 │ │
│ │年12月3日所出具之濫 │ │
│ │用藥物檢驗報告（尿液│ │
│ │檢體編號：J0000000號│ │
│ │）與新北市政府警察局│ │
│ │樹林分局查獲毒品案件│ │
│ │尿液檢體監管紀錄表（│ │
│ │檢體編號：J0000000號│ │
│ │）各1份。 │ │
└──┴──────────┴────────────┘
二、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定 。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於 前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第 83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併 科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第 3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併 科新台幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理， 應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，最高法院 102年度台上字第2405號判決可資參照。查本件無證據證明 被告游世宗持有轉讓之第三級毒品愷他命係合法製造，復無 從證明係自國外走私輸入，其持有轉讓之第三級愷他命應屬 國內違法製造之偽藥無誤。是核被告所為，係犯違反藥事法 第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。再以被告前有如犯罪事實欄 所載犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表附卷可參 。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期
徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。至前開犯罪事實欄內所載扣案之第一級與第二級毒品 ，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收 並銷燬之；又上揭摻有第三級毒品愷他命之扣案香菸2支， 其依最高法院100年度第3次刑事庭會議決議之旨，應屬違禁 物，請另依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
檢 察 官 吳家桐