臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1802號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝懷德
選任辯護人 馬中琍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第6264號），本院判決如下：
主 文
謝懷德在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝懷德被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事 實
一、謝懷德基於賭博之犯意，自民國100 年7 月間某日起，在位 於新北市○○區○○街000 號公眾得自由出入之「比佛利汽 車美容店」內，利用電腦連接網際網路，以真實、姓名年籍 不詳，綽號「小林」之成年男子所提供之帳號（AVE6887 ） 、密碼（AVE6887 ）登入「天下運動網」（網址為http://t s9988.net ）職業運動非法簽賭網站，以國內外職業球賽運 動賽事為標的押注簽賭。其取得之信用額度為新臺幣（下同 ）7 萬元，每注簽賭金額100 元至6 萬元不定，賭博方法係 以國內外職業球隊賽事結果為賭博標的，押注比賽隊伍之輸 贏及讓分結果，與上開運動網之經營者對賭，以一定之賠率 計算賭金，再與「小林」相約結算輸贏。嗣於101 年9 月11 日下午1 時30分許，經警前往上開地址查訪，當場查獲謝懷 德正利用電腦連接網際網路，登入上開賭博網站進行下注而 知悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作 為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項亦有明文規定。又偵查中對被告以外 之人（包括證人、共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上屬 傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已
具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力。查，證人黃俊超於偵查中所為之陳述， 業經具結，此有結文各1 紙在卷可證（見偵卷第73頁），且 無證據證明有受外力干擾及影響而有顯不可信之情況，並於 審判中傳喚到庭具結作證，踐行合法調查程序，是上開證人 於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力 。被告之辯護人雖爭執其偵查中證言之證據能力，惟未舉出 證人黃俊超之證詞有何顯有不可信之情況與證據，是辯護人 辯稱證人黃俊超於偵查中之證述無證據能力云云，自難採認 。至於本件認定事實所引用之卷內其餘非供述證據，本院審 酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面 解釋，自均有證據能力。
二、實體部分
ꆼ上開事實，業經被告謝懷德於偵查、本院準備程序及審理時 均坦承不諱（見偵卷第9 頁至第10頁、第64頁、本院卷第18 頁反面、第101 頁反面），核與證人黃俊超於偵查中證述相 符（見偵卷第69頁），並有簽賭網站翻拍畫面在卷可資佐證 （見偵卷第34頁），足認被告上開任意性自白與事實相符， 應堪採信。本案事證明確，被告賭博犯行堪以認定，自應依 法論科。
ꆼ核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項之在公眾得出入之場 所賭博罪。又被告自100 年7 月間某日起至101 年9 月11日 為警查獲時止，期間雖曾多次簽賭下注，惟其主觀上顯係基 於賭博之單一犯意，在密切接近之時地，接續至上開運動網 站賭博財物，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予 以評價較為合理，應依接續犯論以包括之一罪。爰審酌被告 前無刑案前科紀錄之素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可參，素行尚佳，惟其在公眾得出入之場所賭 博財物，助長社會投機僥倖風氣，兼衡其國中之智識程度、 勉持之家庭經濟狀況，暨賭博之手段、金額、犯罪動機、目 的、所生危害程度及犯後坦承犯行之犯後態度等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知如易服勞役之折算標準，以資 懲儆。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告謝懷德明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三
級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他 命以營利之犯意，於101 年9 月11日下午1 時許，在上開汽 車美容店內，以500 元價格販賣愷他命1 包（驗餘淨重1.23 05公克）予陳惠碧。嗣為警於同日下午1 時許，見陳惠碧由 上開汽車美容店內走出，身上散發愷他命氣味而上前盤查， 經陳惠碧主動交出前揭購得之愷他命1 包供警方查扣，同日 下午1 時30分許前往上開汽車美容店當場扣得陳惠碧所交付 之現金500 元，始循線查知被告謝懷德上揭販毒事宜。因認 被告謝懷德涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據 」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不 限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法 院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法 第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此 ，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院 形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據 資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以 本件被告謝懷德既經本院認定無罪，本判決以下即不再論述 所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕 疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據
，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真 實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決，此有最高法院76年台上字第4986號判例意旨 可資參照。又按，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符，為法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證， 其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況 依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲 者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒 品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂 必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部 事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提 ，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之 認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上 字第6750號判決意旨亦足資參照。
四、本件公訴人認被告謝懷德涉犯上開販賣第三級毒品罪嫌，無 非係以證人陳惠碧於警詢之陳述、證人黃俊超偵查中之證述 及新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣案之愷他命1 包、現金500 元、扣案物照片2 幀、交通部 民用航空局航空醫療中心101 年11月19日航藥鑑字第000000 0 號毒品鑑定書為其主要之論據。訊據被告謝懷德固坦承扣 案之愷他命為其所有，扣得之現金500 元為證人陳惠碧所有 之事實，惟堅決否認有何上開販賣第三級毒品之犯行，並辯 稱：證人陳惠碧當天表示欲向伊購買愷他命，但伊跟證人陳 惠碧說那是伊自己要用的，不賣她，證人陳惠碧竟直接將伊 置於桌上之愷他命拿走，並在桌上放500 元後隨即離開，伊 要追出去時，證人黃俊超就到了，伊並無販賣毒品與證人陳 惠碧等語。辯護人為被告辯護稱：證人陳惠碧於案發當日上 午11時許甫為警盤查後隨即返回警局採尿，竟於同日下午1 時30分許再返回上開汽車美容店向被告購買愷他命後，旋又 經員警查獲，並立刻供出毒品來源為被告，上開查獲過程實 與常理有違。再者，證人陳惠碧證稱：本意不是要向被告買 ，伊問被告有無愷他命，被告說只剩這些，伊就問可否分伊 一點，被告就將愷他命給伊，伊就拿5 張100 元給被告等語 可知，被告並無販賣愷他命之意思，況且證人陳惠碧於警局 就其本身何時施用愷他命一節已有說謊情形，偵查中經檢察 官傳喚，亦拒不到庭作證，顯有畏罪之虞，則證人陳惠碧證 詞之憑信性已有上開可疑之處，自難認具有可信之特別情況 ，應無證據能力。另證人即員警黃俊超固證稱有看到被告將
桌上500 元放到口袋，沒有感覺被告要走出隔間等語，但此 與被告辯稱陳惠碧將500 元丟在桌上一詞相符，且被告有無 欲走出隔間亦係證人個人解讀，尚不足證明被告有販賣毒品 之意思，綜上，證人陳惠碧指證之真實性猶有疑慮，證人黃 俊超之證詞亦難作為補強證據，並無足夠證據得以認定有本 案販賣毒品之事實，自應為有利被告之認定等語。經查： ꆼ證人陳惠碧於101 年9 月11日下午1 時30分許在上開汽車美 容店內，取走被告所有之愷他命1 包，並留下500 元後即離 去一情，業據被告供承在卷（見偵卷第64頁、本院卷第58頁 至第58頁反面），核與證人陳惠碧警詢之證述相符（見偵卷 第11頁至第13頁），又扣案之白色結晶1 袋，送經交通部民 用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法進行 鑑定，確實檢出含有愷他命成分一情，有該局航空醫務中心 101 年11月19日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可佐 （見偵卷第38頁），是此部分事實，固堪認定。 ꆼ證人陳惠碧雖於警詢時證稱：伊去找被告問被告有沒有愷他 命，被告說有，接著就從口袋拿出1 包愷他命交到伊手上， 伊就拿5 張100 元給被告當作酬金，被告就直接將錢拿走等 語（見偵卷第14頁至第14頁反面），然其於警詢時亦陳稱： 伊本意不是要跟被告買，伊問被告有沒有愷他命，被告說他 只剩這些，伊就說可不可以分伊一點，被告就將愷他命給伊 ，伊就當場拿5 張100 元給他等語（見偵卷第12頁），是證 人陳惠碧上開所述固可證明其取走被告之愷他命1 包，並留 有500 元，惟尚無從遽以認定被告與證人陳惠碧已達成以50 0 元買賣愷他命之合意，況證人陳惠碧警詢中之證詞未經具 結而為證述，且於偵查及本院審理中經傳、拘無著而未到庭 作證，無從檢驗其警詢中所為不利被告供述之可信度是否達 於可認與事實相符之程度，尚難逕以其警詢中單次證述，採 為認定被告犯行之唯一依據，自不得僅憑上開證人陳惠碧之 證詞即推論或證明被告確有販賣愷他命與證人陳惠碧。 ꆼ又證人黃俊超於本院審理時證稱：當天下午同事載伊回去牽 機車，車子停在店門口，伊去牽車時，證人陳惠碧就從店裡 走出來，因為店內還是有愷他命的味道，伊請證人陳惠碧讓 伊檢查身上的東西，她就拿出1 包愷他命，伊問她跟誰拿的 ，她當場指認被告，伊就跟證人陳惠碧走到後面的休息室， 被告也在現場，我們在被告桌上查到500 元，證人陳惠碧也 承認這是她留下來的，當時被告在下注球板；伊在汽車美容 店就查扣那500 元，因為證人陳惠碧當時指認是被告賣給她 ，被告當時也有承認證人陳惠碧拿500 元給他，但沒有承認 有販賣，說是證人陳惠碧留下來給他的。伊現在不敢確定這
500 元是放在桌上，伊進去被告才收起來，還是原本放在被 告身上口袋，印象中好像有看到這500 元放在桌上，被告看 到伊後把500 元收到口袋等語（見本院卷第54頁反面至第57 頁），核與被告所辯該500 元係證人陳惠碧自行取走愷他命 後留在桌上的等語相符，是被告所辯情節，並非毫無可信。 至證人黃俊超於偵查中雖證稱：當天上午在上開汽車美容店 查獲李勝彥跟證人陳惠碧後，當天下午1 時許伊要回去牽停 放在汽車美容店前的機車時，看到證人陳惠碧從店內走出來 ，店內有傳出愷他命的味道，伊就馬上過去盤查證人陳惠碧 ，證人陳惠碧也配合從褲子口袋拿出本案扣案的愷他命1 包 ，伊詢問她從哪裡買的，她就用手比向被告，伊就跟證人陳 惠碧一起走近店內的隔間，被告當時站在隔間裡，正在下注 職棒簽賭，電腦畫面是網路簽賭畫面跟職棒比賽進行的分割 畫面，所以伊用這個理由帶被告回派出所。在店內被告就否 認有賣愷他命給證人陳惠碧，但伊確定在現場沒有扣到現金 ，帶回派出所後，伊將被告與陳惠碧隔離詢問，陳惠碧有承 認當天中午離開派出所後，又回到比佛利汽車美容店以500 元向被告購買1 包愷他命，後來伊就去跟被告說陳惠碧已經 承認以500 元向他購買1 包愷他命，並問他500 元在何處， 他說陳惠碧將500 元丟在桌上，丟了就離開，該500 元在他 身上，被告就將他身上的500 元交給我，就當場查扣該500 元等語（見偵卷第69頁至第70頁），核與其上開本院中之證 述顯有出入，是證人黃俊超就查獲500 元之地點係汽車美容 店內或警局，以及在當場有無看見500 元仍置於桌上等細節 ，偵審中所述已有扞格，參以證人黃俊超於偵查中應訊、本 院審理時距離本案發生之際分別已隔約9 月、1 年9 月，則 證人黃俊超上開證述相違之瑕疵，可能係因事隔已久導致記 憶模糊而有所誤認、混淆，且無從依證人陳惠碧證詞或卷內 其他證據資料佐證證人黃俊超上開所述較為可採，即難以證 人黃俊超上開證詞作為證人陳惠碧上開證述之補強證據。 ꆼ再，被告就其有無販賣第三級毒品與證人陳惠碧一節，於警 詢、偵查至本院審理時，均辯稱：愷他命係為自己施用，伊 並未販賣與證人陳惠碧，係證人陳惠碧自行取走愷他命後， 在桌上留下500 元隨即離開等語（見偵卷第6 頁至第7 頁、 第64頁、本院卷第101 頁反面），被告所辯始終一致，佐以 被告於101 年9 月11日經警查獲並採集尿液後送驗，結果呈 愷他命陽性反應一情，亦有新北市政府警察局三重分局查獲 毒品案件被移送者姓名、代碼對照表及詮昕科技股份有限公 司101 年9 月24日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可憑（ 見偵卷第35頁至第36頁），足認被告辯稱扣案之愷他命係供
己施用等語，亦非毫無所據。至證人黃俊超雖於偵查中證稱 ：伊當時感覺不到被告要走出來，因為伊走進店內時，被告 還站在隔間，伊查獲陳惠碧就是在該店前面等語（見偵卷第 70頁），然被告當時正在下注網路賭博一節亦為證人黃俊超 於偵審中證述明確（見偵卷第69頁、本院卷第55頁），而證 人陳惠碧步出店外隨即遭證人黃俊超盤查後，再一同進入店 內，亦無法排除因證人陳惠碧與黃俊超已進入店內且被告正 在下注尚不及追出之可能，亦難憑此即認被告與證人陳惠碧 已有買賣毒品之合意。
五、綜上所述，依卷存事證，被告所辯情節並非毫無可採，檢察 官之舉證，尚不足以確認被告有如起訴書所指販賣第三級愷 他命之犯行，而仍未達超越合理懷疑之程度，此外復無其他 積極事證可認被告確有販賣毒品之犯行，揆諸前開之說明， 依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，被告販賣第三級毒 品之犯行尚屬不能證明，應依法為此部分無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第266 條第1 項前段、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官許宏緯到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 林維斌
法 官 蔡惠琪
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪紹甄
中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266 條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。