臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第788號
原 告 黃雄
訴訟代理人 林見軍律師
送達代收人 楊小慧
被 告 保證責任彰化縣鹿港信用合作社
法定代理人 施輝雄
訴訟代理人 吳光陸律師
訴訟代理人 郭乃瑩律師
上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，本院於民國103年10
月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
（一）被告向鈞院聲請強制執行之103年司執字第25448號一案之 執行名義，即鈞院97年度司促字第7157號支付命令，然原 告根本未曾收受過該支付命令，直至103年6月20日突然收 到法院查封原告名下之不動產及帳戶之執行命令時，始發 現法院核發支付命令，經調閱上開支付命令卷，其所持理 由乃認原告應繼承其被繼承人黃榮福積欠被告本金台幣（ 下同）0000000元之借款債務，然上開支付命令均係對原 告之戶籍地址彰化縣鹿港鎮○○路000號為寄存送達，致 生形式上確定，然此址並非原告之住所，上開支付命令之 寄存送達有嚴重之瑕疵，其送達不生合法送達之效力，不 應產生與確定判決等同之實質效力。鈞院核發確定證明書 有誤，為此依強制執行法第14條第1項「執行名義成立後 ，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強 制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。 如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴 訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」提起本訴。（二）依民事訴訟法第138條第1項規定之寄存送達，限於送達不 能依第136條及第137條規定為送達者，若其送達之處所， 雖原為應受送達人之住居所，而實際上已經變更者，即非 應受送達人之住居所，自不得於該處所為寄存送達，且寄 存送達除須將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送 達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、 營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或 其他適當位置，以為送達，然本件上開支付命令卷內未見 郵務人員有踐行黏貼送達通知書之事證，該寄存送達自不
生效力。
（三）按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者， 即為設定其住所於該地。民法第20條定有明文，亦即必須 主觀上有久住之意思，客觀上住於一定之地域之事實，始 為住所，並不以登記為要件，戶籍地址係依戶籍法所為登 記之事項，並非係認定住所之唯一標準。至於戶籍法第23 條規定戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記，同法第 24條規定戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記 ，僅係戶政管理之行政規定，不得以戶籍登記之處所，解 為當然之住所。若不能於應受送達人住居所、事務所、營 業所或其就業處所將文書交付，仍應調查其實際住、居所 ，必須不能按前開方法為送達，始得為寄存送達。（四）原告一向居住在彰化縣鹿港鎮○○路000號或東興路65號 ，此有戶籍謄本及地價稅繳款書、中華電信繳費通知、電 力公司電費收據足憑，可見彰化縣鹿港鎮○○路000號僅 為設籍地，而非居住地。上開支付命令僅依戶籍地址為寄 存送達，自非合法，法院所附與確定證明書亦不生確定效 力，該支付命令於核發三個月內部能送達債務人，即失其 效力，不生聲明異議或聲請再審之問題。因上開形式上確 定之支付命令之執行名義既已成立，實不應產生確定效力 ，被告持之據以聲請強制執行，原告自得以「消滅或妨礙 債權人請求」為由，提起債務人異議之訴，訴請撤銷鈞院 103年司執字第25448號強制執行事件所為之強制執行程序 。
（五）上開支付命令卷所持理由乃認原告應繼承其被繼承人黃榮 福積欠被告本金0000000元之借款債務，然被繼承人黃榮 福之第一順位繼承人拋棄繼承後，原告身為第二順位繼承 人之一，亦依法拋棄繼承，此有本院家事法庭97年7月30 日、彰院賢家勇97繼字第829號通知函可參，原告自毋庸 承擔此一債務，爰並請求確認上開支付命令（97年度司促 字第7157號）所載之債務均不存在。
二、被告則略以：
（一）原告以被告向鈞院聲請強制執行之103年司執字第25448號 一案之執行名義，即鈞院97年度司促字第7157號支付命令 對其送達不合法，鈞院核發確定證明書有誤為由，為此依 強制執行法第14條第1項提起本訴，應不合法，蓋提起債 務人異議之訴，則須以有一合法成立之執行名義為前提， 而依原告主張，該支付命令既未確定，則上開強制執行事 件即無執行名義，如何有「執行名義成立後」消滅或妨礙 債權人請求之事由發生可言，是其提起本訴應不合法，就
其主張應為該法第12條第1項為聲請或聲明異議之事由， 是此起訴應不合法，況原告未清償，自無上開提起異議之 訴事由。
（二）原告主張上開支付命令，送達之彰化縣鹿港鎮○○路000 號非其住所，則對該址寄存送達應非合法云云。惟查上開 支付命令送達之上開鹿港鎮○○路000號確為原告之住所 ，不僅有戶籍謄本可證，且原告於97年6月18日向台灣省 彰化縣鹿港鎮戶政事務所聲請印鑑證明時，亦記載現住地 址為○○路000號址處（本院97年度繼字第829號卷宗第27 頁），又當時拋棄繼承應依非訟事件法第30條第1項第1款 ，聲請狀應載明聲請人之住居所，則該狀記載原告住上開 218號，並蓋用原告印章，足見此址確為原告之住所，並 為原告認同記載無誤。而原告97年6月25日向 鈞院具狀 拋棄繼承，即載其住於上開○○路000號，足見該址確為 原告之住所，則因送達未會晤原告，依民事訴訟法第138 條第1項規定為寄存送達，自無錯誤。若原告一向居住在 ○○路000號或東興路65號，何以上開拋棄繼承狀仍載住 ○○路000號？尤其，此一拋棄承係在97年6月25日，係在 上開支付命令97年5月2日送達之後，亦係在聲請人於90年 間向鈞院以90年拍字第209號裁定聲請強制執行之後，在 該執行程序中已多次送達原告，則原告在已知被告就其繼 承黃榮福債務對其行使權利始為上開拋棄繼承，何有可能 不知此一支付命令？然其拋棄繼承狀仍載住○○路000號 ，足見原告主張，應非可信。
（三）原告主張之拋棄繼承不合法：法院就拋棄繼承之備查，係 非訟事件，並無實體確定力，是否合法，發生拋棄繼承效 力，仍可由法院以訴訟判斷。依民法第1174第2項規定「 前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起三個月內，以書面向 法院為之。」，是拋棄繼承應自知悉為繼承人時起三個月 內以書面向法院聲請，查本件原告係97年6月25日向鈞院 聲請，原告於該狀主張係97年6月10日知悉為繼承人，此 有其聲請拋棄繼承狀附於本院97年繼字第829號卷可稽， 但在上開被告以鈞院90年拍字第209號民事裁定對告聲請 強制執行，鈞院在90年間已多次送達有關查封、測量等通 知文件，其中有原告親收者，是原告應在90年間即知悉黃 榮福死亡，被告已對其行使權利，則其97年6月25日向 鈞院為拋棄繼承即已逾自知悉為繼承人時起三個月期間， 其拋棄繼承不合法，從而其以拋棄繼承為由，主張兩造間 上開支付命令所示之債務不存在，應無理由。
（四）原告雖主張係當時辦理之代書直接依形式上的地址去登載
並辦理拋棄繼承云云，惟依一般經驗法則，代書在為當事 人撰寫書狀呈送法院，自應記載當事人之住所，以確保當 事人可以收到法院文件，自應向當事人查明確認其住居所 ，豈有可能未查明而自行隨意為其填寫，是足認原告確實 有居住在○○路000號處，無傳訊代書之必要。此外，訴 外人黃萬溪於91年3月26日代原告及繼承人向財政部台灣 省中區國稅局申報被繼承人黃榮福之遺產，並經發給遺產 稅免稅證明書。另彰化縣鹿港地政事務所於92年5月23日 即因 鈞院准由原告代位聲請，而將被繼承人黃榮福所有 之不動產所有權人改列為原告及其他繼承人，並有送達副 本予原告，由上開資料均足以證明原告確於該時即已知悉 自己為黃榮福之繼承人一事，而其遲至97年方辦理拋棄繼 承，顯已逾法定期間，自不合法，是原告為上開主張，實 無理由。
（五）聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、得心證之理由
（一）原告之上開主張，雖據其提出本院103年司執字第25448號 案卷節錄本、97年度司促字第7157號支付命令、本院97年 9月30日彰院賢家勇97繼字第829號函、戶籍謄本、地價稅 繳款書、中華電信繳費通知、電力公司電費收據等為憑， 惟被告以前揭事由置辯，主張上開支付命令以合法送達， 且原告拋棄繼承不合法，請求駁回原告之訴。兩造對於原 告應繼承其被繼承人黃榮福積欠被告本金0000000元之借 款債務並不爭執，兩造之主要爭執在於有無「執行名義成 立後」消滅或妨礙債權人請求之事由？上開支付命令之寄 存送達是否合法？原告聲請拋棄繼承是否合法？（二）按提起強制執行法第14條第1項債務人異議之訴，須以合 法成立之執行名義為前提，而依原告主張該支付命令既未 確定，則上開強制執行事件即無執行名義，自無「執行名 義成立後」消滅或妨礙債權人請求之事由發生可言，是其 提起本訴即於法不合，況原告既未清償債務，並無消滅或 妨礙債權人請求之事由。
（三）經查，上開支付命令係對原告寄存送達地為彰化縣鹿港鎮 ○○路000號，此為原告之戶籍地址，有戶籍謄本可稽， 原告對此亦不爭執，而依其戶籍謄本動態記事欄所載「原 住彰化縣鹿港鎮○○路000號，93年12月9日住址變更（為 ○○路000號）。次查，原告於97年6月18日向台灣省彰化 縣鹿港鎮戶政事務所聲請印鑑證明時，亦記載「現住地址 」為彰化縣鹿港鎮○○路000號，其上並蓋有原告之印鑑 ，此有印鑑證明附於本院97年度繼字第829號卷宗（第27
頁）足證。又97年間拋棄繼承應依非訟事件法第30條第1 項第1款，聲請狀應載明聲請人之住居所，則該狀記載原 告住上開218號，並蓋用原告印章，足見此址確為原告之 住所或居所，並為原告認同記載無誤，否則若該此非原告 之住居所，其聲請印鑑證明時何以記載「現住地址」為彰 化縣鹿港鎮○○路000號，並蓋有原告之印鑑？按同一人 雖不得同事有數住所，然於一住所外，另有數居所世所常 見，亦非所所禁止。本件原告97年6月25日向本院具狀拋 棄繼承，亦載其住址為上開○○路000號，此亦有其聲請 狀與繼承拋棄書，及本院家事法庭97年7月30日、彰院賢 家勇97繼字第829號通知函可參，益證該址確為原告之住 所甚明，則因上開支付命令送達未會晤原告，依民事訴訟 法第138條第1項規定為寄存送達，自已合法送達，且未經 原告聲明異議，上開支付命令已經確定。若原告一向居住 在○○路000號或東興路65號，何以上開拋棄繼承狀仍載 住○○路000號？尤其，此一拋棄承係在97年6月25日，係 在上開支付命令97年5月2日送達之後，亦係在聲請人於90 年間向鈞院以90年拍字第209號裁定聲請強制執行之後， 在該執行程序中已多次送達原告，則原告在已知被告就其 繼承黃榮福債務對其行使權利始為上開拋棄繼承，何有可 能不知此一支付命令？然其拋棄繼承狀仍載住○○路000 號，足見原告主張，應非可信。
（四）關於原告主張拋棄繼承不合法部分：按法院就拋棄繼承之 備查，係非訟事件，並無實體確定力，是否發生拋棄繼承 之效力，仍可由法院以訴訟判斷。依民法第1174第2項規 定「前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起三個月內，以書 面向法院為之。」，可知拋棄繼承應自知悉為繼承人時起 三個月內以書面向法院聲請。查黃榮福係在88年6月18日 死亡有戶籍謄本可按，本件原告當時即知此訊息，此有最 後言詞辯論筆錄足憑，然原告係97年6月25日向本院聲請 拋棄繼承，原告於該狀主張係97年6月10日知悉為繼承人 云云，此有其聲請拋棄繼承狀附於本院97年繼字第829號 卷可參。惟查，本件被告以本院90年拍字第209號民事裁 定對告聲請強制執行，經本院以90年度執字第3708號強制 執行過程中，在90年間已多次送達有關查封、測量等通知 文件，且列本件原告為執行債務人，其中有原告親收者， 足見原告應在90年間即知悉黃榮福死亡，被告已對其行使 權利甚明。另查，訴外人黃萬溪於91年3月26日代原告及 繼承人向財政部台灣省中區國稅局申報被繼承人黃榮福之 遺產，並經發給遺產稅免稅證明書，當時即已明列本件原
告為繼承人之一，此有遺產稅免稅證明書可參。末查，彰 化縣鹿港地政事務所於92年5月23日即因本院准由本件被 告代位聲請辦理被繼承人黃榮福所有之不動產之繼承登記 ，而將被繼承人黃榮福所有之不動產所有權人改列繼承人 為本件原告及其他繼承人，並有送達副本予本件原告，由 上開資料均足以證明原告確於該時即已知悉自己為黃榮福 之繼承人一事，而其遲至97年6月25日始向本院為拋棄繼 承即已逾自知悉為繼承人時起三個月期間之規定，其拋棄 繼承不合法，從而其以拋棄繼承為由，主張兩造間上開支 付命令所示之債務不存在，應無理由。
（五）本件事證已明確，兩造其餘攻擊或防禦方法與舉證，經核 均對判決結果無影響，爰不逐一論述。原告聲請傳喚代書 作證亦無必要，併此敘明。
四、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第一庭 法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
書記官 黃鏽金