臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度訴字第629號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 曾清雲
選任辯護人 楊博任律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（103年度偵字第3268號），本院判決如下：
主 文
曾清雲未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收。
事 實
一、曾清雲前因竊盜案件，經本院民國90年7月2日以90年度員簡 字第120號案判處有期徒刑3月確定；又因施用第一、二級毒 品案件，經本院於90年9月24日以90年度訴字第97號案分別 判處有期徒刑9月、5月確定；其後又因竊盜案件，經本院於 90年9月25日以90年度易字第1329號案判處有期徒刑8月，上 訴後，又於91年2月5日撤回上訴而確定，上開案件嗣合併定 應執行刑為1年10月，入監服刑後，甫於92年11月10日縮短 刑期執行完畢。仍不知悔改，明知可發射子彈、金屬具有殺 傷力之槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款、第2款所列管之物品，未經中央主管機關之許可， 不得寄藏、持有，竟未經許可，基於寄藏具有殺傷力槍枝、 子彈之犯意，於92年12月至93年1月間某日，在臺中市中華 路上某處，受張重發（已歿）之委託，代為保管藏放仿BERE TTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改 造而成之可發射子彈具有殺傷力手槍（槍枝管制編號000000 0000）1支（含彈匣2個）及口徑9mm制式子彈34顆（另1顆， 認非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成， 經試射無法擊發，認為不具有殺傷力），自斯時起未經許可 而非法寄藏、持有前開具有殺傷力之改造手槍1支、子彈34 顆。嗣於103年3月25日上午9時25分許，為警持本院核發之 搜索票，前往彰化縣埤頭鄉○○村○○路0段000號「小鳳仙 檳榔攤內」搜索，當場查獲上開改造手槍1支（含彈匣2個） 、制式子彈34顆等物。
二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按海岸巡防法第10條規定，巡防機關之人員，執行第4條所 定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229條至231條之司法 警察（官）。第11條規定，巡防機關與國防、警察、海關及 其他相關機關應密切協調、聯繫；關於協助執行事項，並應 通知有關主管機關會同處理。前項協調聯繫辦法，由巡防機 關會同有關機關定之。又第4條規定：巡防機關掌理下列事 項︰一、海岸管制區之管制及安全維護事項。二、入出港船 舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。三、海域、海岸、 河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商 口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。四、海域及海岸 巡防涉外事務之協調、調查及處理事項。五、走私情報之蒐 集，滲透及安全情報之調查處理事項。六、海洋事務研究發 展事項。七、執行事項︰（一）海上交通秩序之管制及維護 事項。（二）海上救難、海洋災害救護及海上糾紛之處理事 項。（三）漁業巡護及漁業資源之維護事項。（四）海洋環 境保護及保育事項。八、其他有關海岸巡防之事項。本案係 行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局（下稱海巡 署中巡局）雲林機動查緝隊接獲情資報請臺灣彰化地方法院 檢察署，由該署檢察官指揮該局雲林機動查緝隊偵辦，此有 行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局103年3月21 日雲林機字第0000000000號函（他字卷第1頁）在卷可按。 海巡署查緝人員查緝被告犯罪之地區雖非於海洋、海域、海 岸、河口、非通商口岸或其他相類之地區，但係由臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，依海岸巡防法第11條規定 即屬可協助執行本專案相關事項。故本件海巡署查緝人員依 檢察官之指揮查緝被告之犯罪，自屬執行海岸巡防法第4條 第1項第8款其他海岸巡防之事項所定犯罪調查職務之範圍， 視同刑事訴訟法第229條至231條之司法警察（官），合先敘 明。
二、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明 文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰
問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之 證據能力。查本件判決所引用之各項據以認定事實之供述 證據，公訴人、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本 院卷第35頁反面、第53頁反面），本院審酌上開各該證據 均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據 進行調查、辯論，依法均具有證據能力，合先敘明。（二）卷附之現場相片及扣案物照片等，均係屬機械性紀錄特徵 ，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映 寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供 述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的 一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並 不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發 生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變 化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用， 惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本 案犯罪事實具有關聯性，且被告及其辯護人對於卷內所附 之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得 作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最 高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。（三）復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人 充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固 均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需 要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書 面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法 律有規定」之情形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然 於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事 前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得 即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實 施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概 括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現 行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑 定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官
選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力 （最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。是卷 附之內政部警政署刑事警察局103年6月11日刑鑑字第0000 000000號鑑定書1份（偵卷第62頁至第64頁）及內政部警 政署刑事警察局103年8月25日刑鑑字第0000000000號函1 紙（本院卷第45頁），係就本件扣得改造手槍、制式子彈 鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法 第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。（四）其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查 證據程序，公訴人、被告及其辯護人復均不爭執各該證據 之證據能力（見本院卷第35頁反面、第53頁反面），且亦 查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能 力亦均無疑義。
（五）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於 警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時所為之自白，於 本院準備程序時及審理時均未提出有何遭受「強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」 始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢時 、偵查中及本院準備程序、審理時所為之自白，與事實相 符，依法自得為證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及認定之理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告曾清雲於警詢時（偵卷第6頁至 第8頁）、偵查中（偵卷第54頁至第55頁）及本院審理時 （本院卷第34頁至第36頁、第51頁至第55頁）均坦承不諱 ，並有海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索 扣押筆錄（偵卷第10頁至第11頁）、行政院海岸巡防署中 部地區巡防局扣押物品目錄表（偵卷第12頁）、中部地區 巡防局雲林機動查緝隊扣押物品收據（偵卷第13頁）、彰 化縣警察局槍枝初步檢視報告表（偵卷第28頁至第30頁） 、現場查緝照片4張（偵卷第31頁至第32頁）、查獲槍枝 地點位置圖（偵卷第33頁）、證物照片7張（偵卷第34頁 至第37頁）、內政部警政署刑事警察局103年6月11日刑鑑 字第0000000000號鑑定書（偵卷第62頁至第64頁）、扣案 物照片7張（偵卷第68頁、第75頁、第79頁）及內政部警 政署刑事警察局103年8月25日刑鑑字第0000000000號函1 紙（本院卷第45頁）附卷可稽，此外，復有上開改造手槍
1支、制式子彈34顆（均已試射鑑定擊發）、不具殺傷力 之非制式子彈1顆、單純裝放上開槍、彈之紙盒及塑膠袋 各1個等物扣案可憑。是以，被告之上開自白核與事實相 符，應可採信。
（二）至被告雖曾於本院審理時辯稱：伊是被張重發恐嚇、脅迫 拿槍回去的，張重發就是強迫伊向他購買，所以當初是不 得已之情況下而持有槍彈云云（見本院卷第35頁、第52頁 ），然本案查獲之改造手槍1支及制式子彈34顆價格不斐 ，衡諸常情，豈有尚未收取分文之情形下，強迫他人必須 收受槍枝及子彈之理？是被告所辯顯與常情未符；又本案 被告寄藏槍、彈之期間長達10年之久，且張重發早已於96 年1月間即已死亡，被告實無持續受脅迫而受寄扣案之槍 彈長達10年之可能；再參以被告藏放槍彈之地點係其營業 場所「小鳳仙檳榔攤」內冰箱旁礦泉水堆放區（見偵卷第 31頁至第33頁），並非人煙罕至之處所，顯然被告有隨時 將扣案槍彈供己使用之意圖，而非僅止於被動之受寄而已 ，是被告上開所辯，無非係臨訟卸責之詞，不足採信，附 此敘明。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告曾清雲所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。（二）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏 必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄 藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過 此之持有係受寄之當然結果；槍砲彈藥刀械管制條例係將 「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有 」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管 ，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結 果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另 就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例 要旨、95年度台上字第3978號判決要旨參照）。（三）復按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法 益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者） ，縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍 為單純1罪，不發生想像競合犯之問題。若同時寄藏不同 種類之客體（如同時寄藏手槍及子彈），則為1行為觸犯 數罪名之想像競合犯。（最高法院95年度台上字第5784號
判決意旨參照）是本案被告固同時寄藏34顆具有殺傷力之 制式子彈，仍不因持有數量之多寡而有異，僅就寄藏子彈 論以單純1罪即為已足。又被告同時取得扣案具殺傷力之 改造槍枝、制式子彈後而寄藏之，係以1行為而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以較重之 未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。（四）又按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之 繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有 行為終了時為止。本案被告最初持有槍、彈之時間雖為92 年12月至93年1月間某日，然其持有行為繼續至103年3月2 5日始被查獲，其持有行為之終了既在103年3月25日，自 無行為後法律變更可言，附此敘明（最高法院95年度台上 字第3461號刑事判決參照）。
（五）被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註 紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。
（六）另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生者，減輕或免除其刑。」係指其自白必須於偵查 或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因 而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕 或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨（即鼓勵犯人供 出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落 他人之手而危害治安）以觀，該條第4項既謂「並」供述 全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍 械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持 有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有 之情形始有「去向」可明。關於事實欄一部分，上訴人雖 於偵查及第一審中均自白犯行，惟稽之卷內資料並無因其 之供述而查獲有其他槍枝，亦無因其供述而防止重大危害 治安事件發生之具體事證；且上訴人被警方查獲時，尚未 將槍、彈移轉他人持有，而仍為其自己寄藏持有中，亦無 所謂供出槍、彈「去向」可言。是其所為，核與槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4項前段所規定減輕或免除其刑之 要件有間，最高法院102年度臺上字第3798號刑事判決意 旨可資參考。查本案被告為警查獲後，雖有自白且供述其 所取得該等改造手槍、制式子彈之來源為張重發所交付等
語，然張重發早於96年1月4日即已死亡，自難認被告之供 述有因此「查獲」張重發，自與前開所述槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4項前段規定之要件不符，且所謂供出全 部槍、彈之來源及去向，係指已將槍、彈移轉於他人占有 之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，已如前所 述，故本案被告並不適用槍砲彈藥刀械管制條例條例第18 條第4項減刑之規定，附此敘明。
（七）末按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始 得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判 決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節 尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當 」；又「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」，最高法 院著有28年上字第1064號、45年臺上字第1165號判例可稽 。揆諸上開說明，可知刑法第59條之酌量減輕其刑之規定 ，必需於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案 被告雖未持該槍枝犯他案，然審酌本案被告寄藏槍、彈之 期間約長達10年之久，且查獲地點係其營業場所「小鳳仙 檳榔攤」內冰箱旁礦泉水堆放區等情，顯然被告有隨時將 扣案槍彈供己使用之意圖，並非僅止於被動之受寄而已。 從而，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形， 亦無法重情輕之情形，並無顯可憫恕之情狀，自無依該規 定予以酌減其刑之必要。
（八）爰審酌槍、彈係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不 得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全，被告無故寄藏上 開槍、彈之期間約長達10年之久，未繳交治安機關，且查 獲地點係其營業場所內，所為自屬非是，惟念其犯後坦承 犯行，態度良好，又參酌被告於寄藏前開槍、彈期間，並 未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成實質危害，兼 衡其所寄藏之數量，及於本院中自述智識程度（國中畢業 ）及其犯罪之動機、家庭背景（離婚、育有1子）、經濟 生活狀況（中低收入戶）等一切情狀，量處如主文所示之 刑，及就罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲 。
三、沒收部分：
（一）扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管改造而成之可發射子彈具有殺傷力改造手槍
（槍枝管制編號0000000000）1支（含彈匣2個）為違禁物 ，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣 告沒收。
（二）扣案之口徑9mm制式子彈34顆，經試射擊發後，所遺留之 彈殼，不具子彈之完整結構，已失其違禁物之性質，爰不 宣告沒收。至另1顆非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射無法擊發，認為不具有殺傷力， 爰亦不併予宣告沒收。
（三）至扣案之紙盒、塑膠袋各1個及檳榔攤鑰匙1支，雖係被告 所有之物，然紙盒、塑膠袋各1個僅係單純置放槍彈所用 ，與本案無直接關係；檳榔攤鑰匙1支亦非係直接寄藏槍 彈所用之物，爰均不宣告沒收之。
四、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。（三）刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3 項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
刑事第九庭 審判長法官 田德煙
法 官 魏志修
法 官 陳佳妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
書 記 官 陳雪鈴
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。