臺灣屏東地方法院民事判決 103年度訴字第73號
原 告 李黃冊
李慧芬
李季芳
李恒宜
李妙容
李怡孜
兼上 六 人
訴訟代理人 李騏宇
被 告 張志郎
張志漢
上 二 人
訴訟代理人 周輝鳴
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103 年9
月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告李騏宇分別於民國84年12月12日、85年 9 月5 日向被告張志郎、張志漢二人各借款新臺幣（下同） 200 萬元，約定應按依週年利率5 ％計算利息，暨按每100 元每逾一日壹角計算之違約金，原告李騏宇以其所有坐落屏 東縣新園鄉興厝段450 、451 、455 、457 、560 、606 、 607 地號土地為被告張志郎擔保設定抵押權（下稱系爭抵押 權），上開451 、457 、560 地號合併分割，原告李騏宇僅 分得457-6 、560-10等2 筆土地，復因分割轉載，系爭抵押 權存在於原告所有450 、451-1 、455 、457-5 、457-7 、 457-8 、560-1 、560-2 、560-7 、560- 8、607 地號土地 （下稱系爭11筆土地）。原告李騏宇自84年12月起至85年9 月止，均以每月4 萬元之金額清償被告，結算至85年12月止 ，已償還被告張志郎48萬元、被告張志漢16萬元；又分別於 89年及90年間給付被告張志漢土地徵收補償金各273,487 元 、2,557,068 元；再於94年間出售另筆土地後，將該價金14 0 萬元清償被告。另原告李騏宇上開2 筆借款之利息及違約 金均已罹於時效不得請求。是以，原告李騏宇與被告2 人間 借貸業已於94年11月30日、90年2 月13日完全清償，故原告 自得請求被告張志郎塗銷系爭抵押權。另其餘事實理由則均 同於本院100 年度訴字第203 號債務人異議之訴事件、101 年度重訴字第18號分配表異議之訴事件。聲明：㈠確認被告
張志郎對於原告李騏宇之200 萬元借款本金於94年11月30日 不存在。㈡確認被告張志漢對於原告李騏宇之200 萬元借款 本金於90年2 月13日不存在。被告張志郎應塗銷系爭11筆土 地系爭抵押權設定登記。
二、被告抗辯：
㈠、被告張志郎則以：原告李騏宇出售土地所得之140 萬元係用 以清償對被告張志漢之債權，伊僅有收取原告所給付之48萬 元，經抵充利息及本金後，尚積欠本金、利息及違約金，故 伊之債權於94年11月30日尚未消滅，又本院100 年司執字第 3164號清償債務事件終結後，原告李騏宇未再清償，伊對原 告李騏宇仍有違約債權存在，是原告請求塗銷系爭抵押權應 無理由等語置辯。
㈡、被告張志漢則以：伊確有收取原告所述之各筆清償款項及原 告出售土地所得之140 萬元，惟收取之款項尚不足清償所積 欠利息、違約金，故伊之債權於原告李騏宇所指之90年2 月 13日尚未消滅，另伊對原告李騏宇之債權已於本院100 年司 執字第3164號清償債務事件獲全部清償等語置辯。並均聲明 ：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項
㈠、被告張志郎以原告積欠借款本金200 萬元及其利息、違約金 為由，向本院聲請核發支付命令，經本院以88年度促字第17 725 號核發支付命令（於88年11月11日確定），命原告應給 付被告張志郎200 萬元，及自85年12月12日起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息，暨按每100 元每逾一日壹角計算之 違約金，並賠償程序費用123 元。
㈡、被告張志漢以原告積欠借款本金200 萬元及其利息、違約金 為由，向本院聲請核發支付命令，經本院以88年度促字第17 724 號核發支付命令（於88年11月11日確定），命原告應給 付被告張志漢200 萬元，及自86年1 月6 日起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息，暨按每100 元每逾一日壹角計算之 違約金，並賠償程序費用123 元。
㈢、被告張志漢以上開88年度促字第17724 號確定支付命令為執 行名義，向本院聲請對原告為強制執行，經本院以89年度執 字第7271號強制執行事件受理，嗣因債權不足清償，經本院 於89年7 月28日核發屏院正民執辛字第89執7270號債權憑證 ，被告張志漢再持上開債權憑證，向本院聲請強制執行原告 之不動產，經本院以100 年度司執字第3164號受理。被告張 志郎以上開88年度促字第17725 號確定支付命令為執行名義 ，向本院聲請對原告不動產為強制執行，經本院以99年度司 執字第35694 號強制執行事件受理，嗣併於本院100 年度司
執字第3164號強制執行事件執行。
㈣、89年7月3日徵收補償款273,487元、90年2月13日徵收補償款 2,557,068元，均由被告張志漢領取。㈤、兩造就清償上開借款並未約定抵充之順序。四、得心證之理由
原告李騏宇主張其與被告間之借款債權分別於94年11月30日 、90年12月3 日已不存在，被告張志郎應塗銷系爭抵押權登 記，然被告則以前詞置辯，是本件爭執事項如下：㈠、本件 原告李騏宇提起確認之訴是否合法？㈡、原告李騏宇是否已 於94年11月30日全數清償積欠被告張志郎之200 萬元本金？ ㈢、若為肯定，原告請求被告張志郎塗銷系爭11筆土地之抵 押權有無理由？㈣、原告李騏宇是否已於90年12月3 日全數 清償積欠被告張志漢之200 萬元本金？
㈠、按民事訴訟法第247 條第1 項前段規定：確認法律關係之訴 ，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。而確 認法律關係存否之訴，須以確認現在之法律關係為限，如已 過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高 法院49年台上字第1813號判例參照）。又民事訴訟法於89年 2 月9 日修正時，為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能， 雖在第247 條第1 項後段及第2 項增訂法律關係基礎事實存 否，亦得作為確認之訴之客體，但限制須以原告不能提起他 訴訟者，始得提起，否則應認原告無即受確認判決之法律上 利益，以避免導致濫訴，觀諸立法修正理由自明。此與確認 法律關係存否之訴，不以原告不能提起他訴訟為必要，固有 不同，惟參照確認法律關係存否之訴，僅限以確認現在之法 律關係為其訴之標的之意旨，原告如提起確認為法律關係基 礎事實存否之訴，亦須其因該基礎事實所由生之法律關係， 為現在之法律關係，始可認為有即受確認判決之法律上利益 ，俾憑以判斷原告就該法律關係基礎事實之存否，得否提起 其他訴訟（最高法院103 年台上字第177 號判決意旨參照） 。
⒈經查，本件原告原起訴聲明：被告張志郎應塗銷系爭抵押權 登記（見本院卷第1 頁背面）；又於102 年12月6 日追加聲 明：確認兩造借款債權不存在（見本院卷第18頁）；復於10 3 年3 月31日具狀變更訴之聲明為：㈠確認被告張志郎對於 原告李騏宇之200 萬元借款本金於94年11月30日不存在。㈡ 確認被告張志漢對於原告李騏宇之200 萬元借款本金於90年 2 月13日不存在。㈢被告張志郎應塗銷系爭11筆土地上之系 爭抵押權設定登記。（見本院卷第104 頁）。本院於103 年 5 月19日、103 年9 月25日言詞辯論期日闡明上開確認聲明
為過去之法律關係，不得為確認之訴之標的，惟原告李騏宇 多次陳述其於90年2 月13日及94年11月30日即對被告張志郎 、被告張志漢清償完畢，堅持請求之聲明為確認被告張志漢 之200 萬本金債權於90年2 月13日不存在、確認被告張志郎 之200 萬本金債權於94年11月30日不存在（見本院卷第123 頁背面、172 頁），且原告李騏宇歷次書狀亦不斷強調上開 借款債權於90年2 月13日及94年11月30日俱已清償等語，又 本院100 年度司執字第3164號清償債務執行事件，業已於10 2 年8 月間執行終結，為原告所不否認，故原告李騏宇確係 為確認過去之法律關係。是以，原告李騏宇起訴請求確認上 開之法律關既為過去之法律關係，非現在之法律關係，揆諸 上開判列意旨，自不得為確認之訴之標的，則原告李騏宇提 訴上開確認之訴，於法不符，應予駁回。退步言之，倘若原 告欲請求確認上開債權已不存在之訴（即於本院言詞辯論終 結日103 年9 月25日），然上開借款債權經本院100 年度司 執字第3164號清償債務強制執行事件執行終結，被告張志郎 、張志漢上開債權本金均已受全數清償，僅被告張志郎對原 告李騏宇仍有3,434,899 元之違約金債權存在，此有分配結 果彙總表、本院102 年8 月6 日屏院崑民癸字第100 司執字 第3164號債權憑證在卷可憑，而被告就上開借款債權本金於 本件起訴時業已清償完畢一節，復未爭執，此有被告提出之 答辯狀在卷可參（見本院卷第111 頁），是若原告李騏宇提 起確認上開借款債權本金不存在之訴，亦因被告不爭執，而 無確認利益，附此敘明。
⒉ 基上，原告李騏宇請求確認過去之法律關係，於法不合，已 如前述，則原告李騏宇是否於94年11月30日全數清償積欠被 告張志郎之200 萬元本金，及是否於90年12月3 日全數清償 積欠被告張志漢之200 萬元本金，即無審究之必要，併予敘 明。
㈡、原告不得請求被告張志郎塗銷系爭11筆土地之系爭抵押權登 記。
⒈按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實 行抵押權之費用，民法第871 條第1 項前段定有明文。經查 ，本件原告李騏宇為擔保被告張志郎上開200 萬元之借款設 定系爭抵押權，而系爭抵押權擔保範圍包括利息、違約金， 為兩造所不爭執，又被告張志郎對原告李騏宇上開借款債權 經本院100 年度司執字第3164號清償債務強制執行事件執行 終結後尚仍有3,434,899 元之違約金未受清償，業如上述， 且原告李騏宇於100 司執字第3164號清償債務執行事件執行 終結後，原告李騏宇並未清償任何款項予被告張志郎，是被
告張志郎對原告李騏宇之違約金既未受完全清償，則系爭抵 押權所擔保之違約金債權仍存在，故原告請求被告張志郎塗 銷系爭抵押權設定登記，即屬無據。
⒉又分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經 分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第825 條及第868 條規定參照）。90年9 月14日修正發布之土地登記規則第10 7 條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵 押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分 轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者， 該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」（下稱 系爭規定）亦即限於分割前已先徵得抵押權人同意之情形， 始以原設定人分割後取得之土地為抵押權之客體。對於分割 前未先徵得抵押權人同意之情形，系爭規定抵押權之轉載方 式，固可避免應有部分之抵押權人因分割而受不利益，但系 爭規定將該抵押權轉載於分割後各宗土地之上，致使其他分 別共有人取得之土地，亦有抵押權負擔，且抵押權人得以轉 載於該土地經抵押之應有部分拍賣取償。然抵押權之客體既 為原共有物之應有部分，故於分割前未先徵得抵押權人同意 者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土 地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以轉載 於分割後各宗土地經抵押之應有部分，為其執行標的物。於 拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與 其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回 復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而 消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益（釋字第 671 號解釋參照）。本件原告所有系爭11筆土地上存有系爭 抵押權，係因分割轉載所致，為兩造所不爭執，揆諸上開解 釋意旨，該轉載於法有據，而得為執行之標的，並不以原告 李騏宇以外之原告對被告張志郎有債權存在為要件，又系爭 抵押權擔保之違約金債權尚未消滅，故原告請求被告張志郎 塗銷系爭抵押權登記，顯屬無據。
五、綜上所述，原告李騏宇提起本件確認過去法律關係之訴，難 認有即受確認判決之法律上利益，且系爭抵押權所擔保之違 約金債權仍存在，而不得請求被告張志郎塗銷系爭抵押權登 記，是原告請求均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 16 日
民事第一庭 法 官 陳怡先
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466 條之 1第 1 項但書或第 2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 徐建功
中 華 民 國 103 年 10 月 20 日