臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度易字第390號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 辛明峯
上列被告因違反毒品違害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第1530號），本院判決如下：
主 文
甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○係成年人，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，非經許可，不 得轉讓，且明知其友人陳○宏係未滿20歲之未成年人（民國 86年1 月生，真實姓名、年籍詳卷），竟基於對未成年人轉 讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國102 年10月1 日晚上9 時許，在其位於屏東縣里港鄉○○路00○0 號（起訴書誤載 為○○村○○路0 ○00號）之住處，其友人陳○宏幫其粉刷 油漆時，無償轉讓1 支摻有愷他命之香菸供陳○宏吸食，嗣 為警於另件毒品案中循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。本件證人陳○宏於警詢中之言詞陳述，均無法律規定例 外可為證據之規定，應認上開證據均無證據能力。二、又證人陳○宏於偵查中向檢察官所為證言，因證人陳○宏係 以證人身分作證，經檢察官告以證人據實陳述之義務及偽證 處罰，並命朗讀結文後始令其具結，已以偽證罪責之處罰擔 保其等證言之真實性，有證人結文在卷可按（偵卷第11頁） 。嗣後陳○宏於本院審理中，到庭作證時，被告亦未主張檢 察官在偵查中有對證人不法取供之情事，足認上開證人於偵 查中向檢察官所為之陳述，具有任意性，而無「顯有不可信 」之情況。況證人陳○宏本院審理時，到庭以證人身分接受 被告之反詰問，顯已充分保障被告之反對詰問權，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項規定，應認證人陳○宏於偵查中之 證言有證據能力。
三、按傳聞法則之理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰
問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反 對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹 刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對 於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證 據，法院認為適當者，亦得為證據。本判決下列所引用之各 項證據方法之證據能力，被告於本院審判期日中均未予爭執 ，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言 詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事 ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○否認有轉讓第三級毒品愷他命與少年陳○宏 ，辯稱：我有叫陳○宏不要吸毒，他不聽，他朋友在施用， 他都把責任推給我云云（本院卷第36頁）。經查，證人即少 年陳○宏到庭結證稱：「被告是我採尿的前一天給我k 他命 的。都是他拿給我，而非我自己去拿的。被告拿給我煙的時 候，有跟我說煙裡面摻有k 他命」等語（本院卷第34、35頁 ）。而被告於偵查中亦自承：當時我有在吸食K 他命，我只 是將K 他命香菸放在旁邊，他們就自己拿去抽了，我沒有主 動提供K 他命香菸給他們，陳○宏平常就有幫我工作，當天 是他幫我油漆房子，時間大概在102 年10月初等語（偵卷第 34頁）。足認被告確有於102 年10月1 日無償提供香菸供少 年陳○宏吸食。又少年陳○宏於同年10月2 日至警局接受詢 問後，警員採集其尿液送驗後，呈愷他命陽性反應，有高雄 市政府警察局尿液採證檢驗對照表及正修科技大學之尿液檢 驗報告各1 紙附卷可證（警卷第33、34頁），足認證人陳○ 宏證稱於10月2 日警局採尿前1 日吸食被告無償提供之香菸 後，尿液呈愷他命陽性反應之事實，應可採信。被告辯稱證 人將責任推到其身上云云，與上開事實不符，不足採信。又 少年陳○宏係86年1 月出生，已經本院於其到庭作證時核對 其年籍資料，有審判筆錄附卷。被告多次與少年陳○宏一起 工作，業據其所自承（偵卷第34頁），而被告於上開轉讓愷 他命香菸給少年時，少年的年齡僅16歲，由於長時間的工作 上之相處，被告應知陳○宏尚未成年。其辯稱不知陳○宏尚 未成年，係卸責之詞，不足採信。本件事證已明，被告轉讓 第三級毒品之犯行，應可認定，應依法論科。
二、按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，證人陳○宏於受讓愷他命時，仍為未滿20歲之未 成年人，被告則為年滿20歲之成年人，分別有其等偵、審中 經核對之年籍資料在卷可查。是核被告甲○○所為，係犯毒
品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條之成年人對未成年人 犯轉讓第三級毒品罪。復依毒品危害防制條例第11條第5 項 規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有 科處刑罰之規定，本案被告轉讓愷他命時所持有之愷他命， 因無證據證明其持有之愷他命純質淨重達20公克以上，基於 罪疑惟輕之法理，應認被告所持有之愷他命純質淨重未達20 公克，而無須就持有犯行論罪。是被告所為成年人對未成年 人犯轉讓第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9 條規 定，加重其刑。至於兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段固規定故意對少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，惟毒品危害防制條例第9 條對於受轉讓人為未成年人者， 已有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項但書規定，自無須再依同條項前段規定加重其 刑，附此敘明之。
三、茲審酌被告轉讓第三級毒品愷他命予思慮未周之未成年人， 不但助長毒品之散播，更戕害未成年人陳○宏之身心，實屬 不該。復參酌被告曾因毒品案件經2 次觀察勒戒，素行不佳 ，犯後否認犯行，犯後態度不佳，尚無悔意，及考量其犯罪 動機、情節、智識程度為國中畢業（本院卷第45頁）及生活 狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，非經 許可，不得轉讓，竟基於轉讓第3 級毒品愷他命（Ketamine ）之犯意，於民國102 年7 月間某日，在其所駕駛之自小貨 車上，無償轉讓1 支摻有愷他命之香菸供少年陳○宏（86年 1 月生) 吸食。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有 積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有
合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述， 敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得 任意指為違法（最高法院30年上字第816 號判例、30年上字 第1831號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪 嫌，係以證人即少年陳○宏之證述為主要論據。訊據被告否 認有上開犯行。經查，雖證人即少年陳○宏偵查中結證稱： 102 年7 月間某日，被告在其駕駛之小貨車上拿1 支摻有愷 他命的香菸給證人吸食云云。惟證人陳○宏之驗尿報告僅有 同年10月2 日採尿的那1 次，縱被告確有於同年7 月間某日 提供香菸供陳○宏吸食，然香菸內是否含有愷他命，並無證 據可證明。此部分僅有證人陳○宏證稱該香菸內含有愷他命 成分外，別無其他證據。是此部分檢察官所提出之證據，尚 不足以認定被告有公訴意旨所指犯行，其間尚有合理之懷疑 或行為尚不成立犯罪，自難遽認被告有於102 年7 月間某日 轉讓第三級毒品與少年陳○宏之犯行。此外，復查無其他積 極證據足資認定被告有公訴意旨所述上開犯行，被告犯罪即 屬不能證明，揆諸首揭說明，此部分依法應為其無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
刑事第二庭 法 官 簡光昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
書記官 廖苹汝
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。