臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度簡上字第24號
上 訴 人 黃秀美
被 上訴人 元信不動產即賴富厚
上列當事人間給付居間報酬事件，上訴人對於民國103年2月21日
本院宜蘭簡易庭102年度宜簡字第206號第一審判決不服，提起上
訴，本院於103年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人前於民國102年3月1日將其所購買之 預售屋房地即宜蘭縣宜蘭市○○段0000○0○0000○00地號 土地及其上同段34建號建物（下稱系爭預售屋），委託被上 訴人居間銷售，兩造除簽訂不動產委託銷售同意書，另於10 2年7月10日簽訂專任之委託銷售契約（下簡稱系爭委託銷售 契約），約定委託銷售價格新臺幣（下同）880萬元、專任 委託銷售期間至102年7月20日止。系爭委託銷售契約第5條 第1項約定「買賣成交者，甲方（上訴人）同意給付乙方（ 被上訴人）成交總價款百分之4之服務報酬，最高不得超過 中央主管機關之規定，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約 書時一次付清」等語、第8條第2項約定「甲方承諾買方之要 約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已 符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立」等語，第12 條第3款約定「買賣契約因第8條第2項而成立後，甲方反悔 不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂買賣契約或無法繼 續履行契約者，甲方應給付委託總價額4%與乙方」等語。被 上訴人與訴外人都會房屋合作聯賣，已於102年7月14日依上 訴人委託銷售條件尋得買方黃李美雲，黃李美雲並於同日簽 立不動產買賣斡旋契約書及以10萬元之支票作為斡旋金交付 都會房屋。被上訴人於黃李美雲交付斡旋契約書同日起，多 次通知上訴人已尋得買方、應簽訂不動產買賣契約之事宜， 然上訴人皆反悔不賣，則依系爭委託銷售契約條款，上訴人 自應給付被上訴人按委託銷售價格880萬元計算百分之4之服 務報酬，即35萬2,000元。為此依契約之法律關係求為判決 上訴人應如數給付等語。
二、上訴人答辯以：㈠依系爭委託銷售契約第7條第1項，被上訴 人受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之。伊所委託 銷售之標的係預售屋，必須經建商葉文斌、山達建設有限公 司（下簡稱建商）之同意，始能辦理預售屋之轉讓。被上訴 人為房屋仲介業者，有責任主動告知伊預售屋之轉賣流程，
並告知伊於簽訂委託銷售契約前，必須提出建商出具之預售 屋轉讓同意書，然被上訴人並未盡此項告知義務，已違反上 開約款，卻要求上訴人給付居間報酬，實已違反消費者保護 法第11條第1項、第12條第1項之平等互惠原則及誠信原則， 系爭委託銷售契約應屬無效。㈡系爭委託銷售契約第7條第5 項約定，如買方簽立要約書，被上訴人應於24小時內將該要 約書轉交給伊，既要約書之效力等同於斡旋金契約書，則買 方交付斡旋金契約書時，被上訴人即負有於24小時內轉交該 書面予伊之義務。然買方黃李美雲於102年7月14日即表示願 以880萬元買受系爭預售屋，被上訴人則遲至同年月17日始 以簡訊告知伊，已逾前開約款所定之24小時期限，有違約定 ，伊自得終止契約，無須給付居間報酬。㈢買方黃李美雲既 於102年7月14日即同意以伊所定售價買受，被上訴人卻隱瞞 買方有較高出價情形，於翌日仍要求伊降低售價，明顯違反 系爭委託銷售契約第7條第1項所定之居間人善良管理人注意 義務，伊得主張終止契約，無須給付居間報酬。㈣委託銷售 契約之法律性質為居間契約，依民法第568條第1項規定，居 間人僅能在買賣契約成立時請求居間報酬，本件預售屋之買 賣契約並未成立，伊本無給付被上訴人居間報酬之義務，惟 系爭委託銷售契約竟約定伊於買賣不成立時仍須給付居間報 酬，此部分之定型化契約條款乃屬「霸王條款」，違反誠信 原則，應屬無效等語。
三、本件被上訴人主張上訴人前將系爭預售屋委託被上訴人居間 銷售，兩造間簽訂有系爭委託銷售契約，且被上訴人於專任 委託銷售期間覓得買方黃李美雲願以上訴人所定售價880萬 元買受等事實，均為上訴人所不爭執。然被上訴人主張上訴 人依系爭委託銷售契約應給付居間報酬35萬2,000元等情， 則為上訴人所否認，並以前詞置辯。經本院協同兩造確認爭 點結果，兩造間之爭點如下（見本院卷第73頁）： ㈠ 系爭委託銷售契約是否有效成立？
㈡ 如有效成立，被上訴人主張依據系爭委託銷售契約第5條第1 項前段、第8條第2項、第12條第3款、第15條前段約定，請 求上訴人給付居間報酬35萬2,000元，是否有據？四、茲就上開爭點說明本院得心證之理由如下： ㈠ 本件兩造間就系爭預售屋之買賣，訂有委託銷售契約等情， 乃為兩造所不爭執，可資認定。上訴人雖以前詞主張系爭委 託銷售契約應屬無效，或其得主張終止契約，故無須給付居 間報酬云云，然查：
⒈上訴人以被上訴人未告知上訴人須提供建商同意書，違反系 爭委託銷售契約第7條第1項所定之居間人善良管理人注意義
務為由，主張契約無效云云。然查：上訴人主張系爭預售屋 之出售須經建商同意等情，固為被上訴人所不爭執，而堪認 定。然依上訴人所提出之土地預定買賣合約書、房屋預定買 賣合約書以觀，於土地預定買賣合約書第8條約款、房屋預 定買賣合約書第16條約款，均分別載明土地、房屋之轉售條 件，即買方在房地產權登記完成前及繳清各期款前，如欲將 房地轉售他人，必須事先以書面徵求賣方同意，賣方則非有 正當理由不得拒絕，並載明賣方得向買方收取房地總價款千 分之一之手續費等語。本件上訴人既向建商購買系爭預售屋 ，且與建商簽訂前揭房屋、土地預定買賣合約書，而為契約 當事人，則上訴人對於其與建商間所約定之預售屋轉售條件 ，本應知悉。上訴人指摘被上訴人就其本應瞭解之轉售條件 須盡告知之善良管理人注意義務云云，乃嫌無據。是上訴人 以被上訴人未盡此項告知義務，主張系爭委託銷售契約無效 云云，自無理由。
⒉上訴人另主張依系爭委託銷售契約第7條第5項之約定，被上 訴人應於收到買方提出之斡旋契約書後，於24小時期限內轉 交上訴人，否則上訴人依法得終止契約並拒絕給付居間報酬 云云。然為被上訴人所否認。經查，於不動產買賣居間實務 ，買方對於居間人媒介之不動產，得選擇以提出要約書或斡 旋金契約之方式，由居間人轉交委賣方表示願買之意，此觀 卷附買方給付服務報酬承諾書記載「為買方您的權益，並防 杜日後滋生糾紛，茲依據行政院公平交易委員會決議，確實 提供要約書與斡旋金契約兩種文件及方式供您參考，買方您 可自由選擇簽署其一」等語即明（見原審卷第69頁）。而買 方所提出要約書或斡旋金，雖均表彰買方提出要約之意思表 示，然前揭買方給付服務報酬承諾書就關於買方出具要約書 之法律效果，乃記載「您在約定的要約期限內，仍然可以書 面隨時撤回本要約。但是如果賣方的承諾已經到達購屋人您 之後，那麼您就不能撤回本要約書」等語（見原審卷第69頁 ），至不動產買賣斡旋契約書就買方提出斡旋金契約之法律 效果，則於第6條第1項記載「買方之承購條件於本約有效期 間經賣方同意，或買方提出之承購總價、付款方式及其他承 購條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即為成立，受託 人得全權代理買方將斡旋金充為定金交予賣方，本契約即視 為定金收據，買方絕無異議」（見同上頁反面），是兩者之 法律效果並非全然相同。本件兩造間所簽訂之系爭委託銷售 契約，於第7條第5項前段乃約定「如買方簽立『要約書』， 乙方應於24小時內將該要約書轉交甲方，不得隱瞞或扣留」 等語，該約款就「要約書」一詞特別以引號標示，參以如前
所述提出要約書之買方仍得在賣方同意銷售之意思表示到達 買方前以書面撤回要約，而斡旋金契約則係賣方同意買方之 斡旋條件即視為買賣契約成立等情，應認系爭委託銷售契約 第7條第5項之約定，乃係為顧及賣方權益，避免因居間人遲 延轉交要約書致影響買賣契約成立，而載明居間人應於買方 簽立要約書24小時內轉交要約書予委賣方。上訴人主張：要 約書與斡旋金契約之效果相同，則上開委託銷售條款之「要 約書」自然包含「斡旋金契約」在內云云，應屬無據。本件 買方黃李美雲同意依上訴人所定售價買受，而提出由被上訴 人轉交之書面，為斡旋契約書，而非要約書之事實，有不動 產斡旋契約書在卷可憑，且為兩造所不爭執，則被上訴人為 處理居間事務，固應於合理期間內將該斡旋契約書轉交上訴 人，然究非屬系爭委託銷售契約第7條第5項前段之規範範圍 。況上訴人於被上訴人102年7月17日通知已有買方願以上訴 人所定售價買受後，仍表明無意願出售，乃為上訴人所是認 ，自難認係因被上訴人轉交斡旋契約書有遲延，而影響買賣 之成交。從而，雖被上訴人主張其於買方提出斡旋契約書之 當日即通知上訴人簽約等情，並未能提出舉證，惟尚難認被 上訴人有違反系爭委託銷售契約第7條第5項之居間人義務。 上訴人執此主張其得以被上訴人違反前開約款為由終止契約 ，並拒絕給付居間報酬，並無理由。
⒊上訴人雖另指摘被上訴人於買方黃李美雲102年7月14日願以 上訴人所定售價買受後，隱瞞買方有此較高之出價，於翌日 仍要求上訴人降低售價，而違反系爭委託銷售契約第7條第 1項之居間人善良管理人注意義務云云，惟為被上訴人所否 認。上訴人就其主張被上訴人隱瞞此項銷售資訊之事實，並 未提出舉證，自難逕予採信。上訴人執此主張得終止契約， 無須給付居間報酬云云，亦嫌無據。
⒋上訴人固另以：系爭委託銷售契約所定買賣未成立仍應給付 居間報酬之約款，屬「霸王條款」，應為無效云云，然查： 兩造簽訂系爭委託銷售契約書，於第5條第1項約定「買賣成 交者，甲方（上訴人）同意給付乙方（被上訴人）成交總價 款百分之4之服務報酬，最高不得超過中央主管機關之規定 ，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次付清」，第 8條第2項約定「甲方承諾買方之要約條件或買方提出之購買 總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者 ，買賣契約即為成立」，第12條第3款約定「買賣契約因第8 條第2項而成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由 致無法簽訂買賣契約或無法繼續履行契約者，甲方應給付委 託總價額4%與乙方」等情，乃據被上訴人提出系爭委託銷售
契約書為證，且為上訴人所不爭，可資認定。雖民法第568 條第1項規定居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限， 得請求報酬。然媒介居間人倘已媒介就緒，而委託人故意拒 絕訂約，依誠信原則，仍應支付報酬（最高法院84年度臺上 字第2925號裁判意旨參照）。系爭委託銷售契約第8條第2項 、第12條第3款所載「…買方提出之購買總價、付款方式及 其他購屋條件已符合本契約（即系爭委託銷售契約）之委託 條件者，買賣契約即為成立」、「買賣契約因第8條第2項而 成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂 買賣契約…，甲方應給付委託總價額4%與乙方」等內容，乃 約明以⑴買方接受賣方所定之銷售條件，且⑵因賣方反悔或 可歸責賣方之事由致未能成立買賣契約為條件，賦予居間人 請求賣方依委託銷售契約給付報酬之權利。衡諸委託銷售條 件乃委賣方所指定，而居間人必須依委賣方所定之銷售條件 尋覓買方，為此當須付出相當之仲介及行銷心力，在居間人 覓得接受委賣方所定銷售條件之買方後，因委賣方自身可歸 責之事由致買賣不能成交之情形，上開約款約定居間人仍得 請求居間報酬，應無違背誠實信用原則之虞。上訴人謂前開 條款為「霸王條款」而無效云云，應屬無據。
⒌依前所述，上訴人前揭所辯系爭委託銷售契約無效或得由上 訴人終止契約，無須給付居間報酬云云，均無理由。 ㈡ 兩造間成立之系爭委託銷售契約並無上訴人所指無效或終止 之情形，乃如前述。則依系爭委託銷售契約第5條第1項前段 、第8條第2項、第12條第3款約定，於被上訴人完成居間人 之契約義務時，上訴人依約應負有給付居間報酬之義務。查 本件被上訴人於系爭委託銷售契約所定委託銷售期間內，覓 得買主黃李美雲願以上訴人所定售價買受系爭預售屋之事實 ，乃為兩造所不爭，可資認定。則依系爭委託銷售契約第8 條第2項約款，應認被上訴人已完成居間人之契約義務，上 訴人依系爭委託銷售契約第12條第3款之約定，即負有按其 委託銷售價格880萬元計算百分之4之服務報酬即35萬2,000 元之義務。被上訴人依前開契約條款請求上訴人如數給付， 為有理由，應予准許。至前開委託銷售契約第15條前段乃有 關契約當事人單方任意變更或終止契約之限制，並非被上訴 人得請求居間報酬之約定，故被上訴人此部分主張，顯屬贅 引，併此敘明。又上訴人另抗辯與被上訴人合作之文化店已 同意不向其請求居間報酬，故被上訴人縱得請求，亦應只得 請求委售價格百分之一之報酬云云，然此既未獲被上訴人之 同意，核屬上訴人單方欲變更原契約之約定內容，自難為採 。
五、綜上所述，被上訴人依系爭委託銷售契約，請求上訴人給付 35萬2,000元，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴 之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
民事庭 審判長法 官 林翠華
法 官 蔡仁昭
法 官 鄧晴馨
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
書記官 林怡君