臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度重訴字第84號
原 告 鄧素惠
訴訟代理人 程昱菁律師
曾培雯律師
被 告 林國欽
林秀娥
林言奮
林珈吟
林朝棟
陳孟慧
共 同
訴訟代理人 朱立鈴律師
上2 名被告
共 同
訴訟代理人 黃豪志律師
被 告 林其鋒 住宜蘭縣宜蘭市○○路00○00號
林貞吟 住宜蘭縣五結鄉○○路000號
共 同
訴訟代理人 吳偉豪律師
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國103年9月
16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林秀娥應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○地號土地，所有權應有部分七二０分之六，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國一０二年七月十六日宜登字第一０七九一０號收件並於同日完成登記、擔保債權額新臺幣伍佰萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。被告陳孟慧應將坐落第一項所示土地，所有權應有部分七二０分之六，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國一０二年七月十六日宜登字第一０七九三０號收件並於同日完成登記、擔保債權額新臺幣伍佰萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
被告林珈吟應將坐落第一項所示土地，所有權應有部分七二０分之六，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國一０二年七月十八日宜登字第一０九八九０號收件並於同年七月十九日完成登記、擔保債權額新臺幣肆佰萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。被告林貞吟應將坐落第一項所示土地，所有權應有部分七二０分之九，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國一０二年七月十八日宜登字第一０九五六０號收件並於同年七月十九日完成登記、擔保債權額新臺幣伍佰萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林秀娥、陳孟慧、林珈吟、林貞吟負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣訴外人吳春景等59人及被告林國欽、林朝棟、林其鋒、林 言奮等4人原為坐落宜蘭縣宜蘭市○○段000地號土地（下稱 系爭土地）之共有人，該地多數共有人依土地法第34條之1 第1 項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之方 式，於民國102年間將系爭土地出售給原告，並於同年7月10 日以宜蘭金六結郵局第59號存證信函通知系爭土地其餘共有 人行使優先承買權，被告林國欽、林朝棟、林其鋒、林言奮 （下稱被告林國欽等4 人）均於同年月12日收受通知，但並 未於期限內異議或行使優先承買權。其後，原告於優先承買 期限經過，辦理系爭土地過戶期間，竟發現被告林國欽等 4 人於收受行使優先承買權通知後1 週內，即迅將各自應有部 分分別轉賣給被告林秀娥、陳孟慧、林珈吟、林貞吟（下稱 林秀娥等4 人），並為限制所有權移轉之預告登記，同時又 在系爭土地上分別設定新臺幣（下同）4、5百萬元不等之最 高限額抵押權。然查，被告林國欽等4 人於收受行使優先承 買權通知後1週內即各與被告被告林秀娥等4人達成買賣及設 定最高限額抵押權之協議，本已不合常情，且被告林國欽與 林秀娥、林朝棟與陳孟慧間皆於同日辦理預告登記及抵押權 設定登記；而除被告林其鋒與林貞吟間之預告登記係同年 7 月22日辦理外，其2 人之抵押權設定亦與被告林言奮、林珈 吟間之抵押權設定及預告登記均為同年 7月19日辦理。甚且 ，既然被告林國欽等4 人已將渠等之所有權應有部分出買給 被告林秀娥等4人，則被告林秀娥等4人是否對被告林國欽等 4 人有實際之抵押債權存在，即屬有疑。再者，被告林國欽 等4 人就系爭土地之所有權應有部分，如以公告現值計算， 除林其鋒部分乃價值153萬0,093元外，其餘3人均為102萬0, 062元，卻均於相近時間內紛紛設定高達 4、5百萬元之擔保 債務，與市價顯不相當。抵押權設定之目的應係擔保債權之 履行，然被告間設定之抵押權均無法使渠等之債權有足額清 償之擔保，顯與保障抵押權人利益之目的有違。再佐以被告 間亦存在土地應有部分之買賣協議，更可知被告間設定之最 高限額抵押權，係為阻擾原告買受、開發系爭土地，以降低 原告買受意願，並讓被告間之買賣行為得以過戶而通謀虛偽 為之，並非有設定抵押權之合意。準此，被告等人設定系爭 最高限額抵押權之行為，顯係為通謀虛偽之意思表示而無效 。為此，依民法第 767條規定提起本件訴訟，訴請確認系爭 抵押權設定行為無效及請求塗銷登記等語。並聲明：ꆼ確認 被告林國欽與被告林秀娥間就坐落系爭土地，如起訴狀附表
編號1 所示之最高限額抵押權設定行為無效。ꆼ被告林秀娥 應將前項之最高限額抵押權登記予以塗銷。ꆼ確認被告林朝 棟與被告陳孟慧間就坐落系爭土地，如起訴狀附表編號2 所 示之最高限額抵押權設定行為無效。ꆼ被告陳孟慧應將前項 之最高限額抵押權登記予以塗銷。ꆼ確認被告林其鋒與被告 林貞吟間就坐落系爭土地，如起訴狀附表編號3 所示之最高 限額抵押權設定行為無效。ꆼ被告林貞吟應將前項之最高限 額抵押權登記予以塗銷。ꆼ確認被告林言奮與被告林珈吟間 就坐落系爭土地，如起訴狀附表編號4 所示之最高限額抵押 權設定行為無效。ꆼ被告林珈吟應將前項之最高限額抵押權 登記予以塗銷。
(二)對被告抗辯所為之陳述：
１、緣系爭土地鄰近交流道、面積廣大、毗鄰市區，然因共有人 幾近百人，地上權、無權占有之情形複雜，導致系爭土地幾 乎失去價值，長期以來土地共有人根本無法實際享受其利益 。過去不斷有各方人馬欲整合後出售獲利，被告林朝棟亦曾 介入整合系爭土地，但因其土地存在的法律關係太過複雜， 多年來均無人整合成功，98年間共有人林賢明之所有權應有 部分經行政執行署拍賣，拍定價格每坪單價僅2萬3,060元， 甚至遠低於當時土地公告現值，可證系爭土地於未清除地上 權及地上物前，價值甚微。直至 100年下旬訴外人康誠地政 士事務所因取得部分共有人委託出售應有部分，始陸續尋求 土地共有人授權以每坪實拿 6萬元價格出售，待取得授權人 數符合土地法第34條之1規定之出售門檻後，又於102年以每 坪8萬1,500元價格出售給建商即訴外人何昌育，何昌育並於 契約中載明買受人可指定第三人承受產權之登記（本件其後 過戶即係據此指定登記為何昌育之母即原告名下）。在完成 上述過程後，被告等人均於102年7月12日收受出售之共有人 寄發之行使優先承買權之存證信函，且於收受後一週即紛紛 設定預告登記及最高限額抵押權，被告間均屬至親，顯見不 論係抵押人或抵押權人之被告等人均知悉系爭土地已由原告 買受，而被告林國欽、林朝棟、林其鋒、林言奮等4 人既不 願主張優先承買權，則渠等在設定上述登記時當知系爭土地 將於行使優先承買權期限經過後由原告取得，故不論被告間 是否確有債權債務關係存在，亦知渠等係以原告之土地作為 抵押人即債務人債務之擔保，乃屬掏空原告土地之行為，且 被告林國欽、林朝棟、林言奮等3 人均設定長達30年之最高 限額抵押權，無異令原告在此期間內難以移轉系爭土地及在 土地上建屋出售，侵害原告權利至鉅，以此即可知渠等意在 損害原告權利而非在債權債務之擔保。況渠等明知系爭土地
將於行使應先承買權期限經過後由原告取得，仍設定預約出 售之預告登記，更可證渠等在收受上述通知行使優先承買權 之存證信函後一週內所為之預告登記或最高限額抵押權設定 ，僅為侵害原告權利之手段，而無預約出售或擔保債權之真 意存在。又倘被告8 人如其所稱，設定系爭最高限額抵押權 均是各自有擔保債權之必要，並未彼此溝通謀劃，然在此情 形下渠等卻能在同一時間左右設定最高限額相同（僅被告林 言奮、林珈吟不同）、擔保債權確定均為30年，並同時均為 預告登記之設定，常理上根本不可能。況前述最高限額抵押 權設定與預告買賣之登記，其登記之權利義務間亦是彼此排 斥，將生混同消滅之情況，亦證前述設定僅在阻擾原告使用 系爭土地，非用於擔保債權。
２、關於被告林其鋒與林貞吟部分，雖渠等稱因林其鋒需參與諸 多縣內公共工程招標案，故有向林貞吟長期借款之必要，並 有開立本票予林貞吟及公共工程招標案押標金或保證金收據 為證云云，但該等本票並未指定受款人且均已屆期，無從證 明何人間之債權債務關係及尚未清償，另所提收據亦無法證 明渠等間有債權債務關係存在。況上述被告如長期借貸需有 擔保債權之必要，常理應於首次借貸之初即設定抵押權為擔 保，不可能等到行使優先承買權通知時才臨時在必將由原告 取得之土地設定最高限額抵押權，且林貞吟自承知悉林其鋒 另有2筆繼承而來單獨所有坐落宜蘭市○○段 000○000地號 土地，卻捨此容易處分之土地不為設定，而於共有人眾多之 系爭土地為設定，均顯不合常情。至渠等另稱原告買受系爭 土地，提存人涉有侵占、背信、詐欺得利等嫌疑則應與本件 爭執無涉。
３、關於被告林國欽、林秀娥部分，林秀娥雖稱於102年5月份始 知其就系爭土地有繼承權，故為保障其繼承權及自95年起陸 續借給被告買賣股票、基金之借款債權，得知此地甚為值錢 ，乃為最高限額抵押權設定云云。然其既於102年5月份即知 上情，卻不在當時即保障其債權設定抵押權，反而選在通知 行使優先承買權後才在必將由原告取得之土地設定最高限額 抵押權，不合常情。甚且，系爭土地是否確係依被告所提祖 產會議分配亦非無疑，而被告林國欽、林朝棟兄弟同為林阿 ꆼ之繼承人，若係出名人應僅以1人即可，何以2人均受贈， 可知贈與當時林阿ꆼ之繼承人應已有分割遺產協議。再者， 林國欽除系爭土地外，尚持有宜蘭縣宜蘭市○○段 000地號 土地（依公告現值計算價值高達1,104萬2,354元），非無資 力之人，且被告間為系爭最高限額抵押權設定時，前述 789 地號土地並無任何抵押權設定或其餘負擔，但被告林秀娥不
向林國欽求償，卻選擇在即將由原告取得之系爭土地設定最 高限額 500萬元之抵押權登記，乃屬莫名，且林國欽就系爭 土地之所有權應有部分，依公告現值計算亦僅 100餘萬元， 故以何土地做擔保，對林秀娥之保證有極大落差，但其卻捨 高價之土地而以較低價之土地作為其債權之擔保，顯見其設 定亦不符合一般債權人欲完整擔保債權之選擇與行為模式。 更何況，前述 789地號土地乃為目前系爭土地之唯一出入道 路所在，而被告林國欽亦在102年7月16日將之設定預告登記 給被告林朝棟、林其鋒、林言奮，並於同年月17日分別設定 最高限額1800萬元之最高限額抵押權予上述 3人，則前開被 告於接獲行使優先承買權通知後同時達成諸多買賣，且有鉅 額之債權擔保需要，實殊難想像，反而由被告種種舉措，可 以窺見渠等之行為除侵害原告權利並造成原告利用系爭土地 之困難外，別無其他。此外，被告所提林國欽之存摺帳戶均 為證券帳戶，而林秀娥自承其與女兒均有委託林國欽操作股 票，故該資金往來顯然是用於委託代買股票之用，依林國欽 帳戶資料顯示其資力亦應優於林秀娥，證券帳戶內動輒有數 百萬元，顯無借款必要。
４、關於被告林言奮、林珈吟部分：渠等雖稱林清吉之其餘繼承 人於 102年5月底、6月初知悉其等對系爭土地享有繼承權， 故方為系爭抵押權設定云云，惟渠等既於當時即知悉上情而 有擔保其繼承利益之必要，常理而言應於斯時即會設定抵押 權登記以保障權利，不會選在被通知行使優先承買權後才在 將由原告取得之土地上為此設定，況渠等對於被告林言奮既 無其餘未來可能會對之繼續發生債權之可能，亦無設定長達 30年之最高限額抵押權之必要，亦無另以預約出售之名義設 定預告登記給林珈吟之需求。此外，若由被告林國欽另以前 述789地號土地設定1,800萬元最高限額抵押權給林言奮之情 形觀之，林言奮應有相當之資力，而其持有系爭土地之所有 權應有部分依公告現值計算僅 100餘萬元，再分配予林清吉 之其餘繼承人，每人所得亦不高，卻不直接向林言奮求償， 林言奮亦另有土地、房屋各1 筆，更有價值，渠等又為何捨 高取低，反以將由原告取得之系爭土地設定高額抵押作為擔 保，且遲未訴請回復繼承權，恐亦誤認侵權行為之對象，渠 等之所為悖於常理反可證別有用心。
５、關於被告林朝棟、陳孟慧部分：被告林朝棟雖稱在系爭抵押 權設定前曾向被告林秀娥借款，故被告林秀娥將其對被告林 朝棟之債權轉讓給被告陳孟慧，因此設定系爭 500萬元最高 限額抵押權，且設定後陳孟慧亦有借款予被告林朝棟之事實 云云。惟渠等宣稱上情卻未提出任何證據為佐，且林朝棟究
有何需要必須長期向被告林秀娥或陳孟慧借款，而需設定長 達30年之最高限額抵押權，並未據說明。況被告陳孟慧為69 年次，設定時年約33歲，以其年紀及資力是否有能力長期借 貸 500萬元予林朝棟，亦屬有疑。而陳孟慧名下主為股票收 入，持股約160萬元，卻在設定系爭抵押權之後短短3個月內 匯款 150萬元予林朝棟，支出與收入不相當之匯款亦彰顯純 為製造資金流向之舉。
二、被告則辯稱：
(一)林國欽與林秀娥部分：
１、訴外人陳秋璉於95年 8月15日以贈與原因將系爭土地所有權 應有部分720分之6移轉登記予被告林國欽，實際上係因系爭 土地為陳秋璉與林國欽之共同先祖遺留下來的遺產，而被告 林國欽的歷代祖先以前每一代皆是推由其中 1人作為登記名 義人，一直登記到陳秋璉即林國欽的上一代出名代表人，後 來經過各房同意，由陳秋璉將每一房實際應得的房份以贈與 為原因登記給各房繼承人或指定出名人。陳秋璉於95年 8月 15日以贈與為原因，一共移轉系爭土地應有部分予36位繼承 人，林國欽為其中一位。而被告林秀娥是林國欽的姊姊，當 時陳秋璉移轉系爭土地應有部分給林國欽時，林秀娥並不知 情，後來是因為102年5月間即不斷有土地仲介詢問系爭土地 共有人出售系爭土地應有部分之可能性，鄰里親友間彼此徵 詢、傳言紛紛，林秀娥亦因與被告林言奮母親林何秀卿等親 友言談中因而知悉被告林國欽已自訴外人陳秋璉受贈先祖遺 產，林秀娥瞭解自己亦有繼承權利。再者，林秀娥長年經營 海帶等食品買賣中盤商，貨款收取後經常握有數十萬元現金 ，經濟狀況較佳，而被告林國欽自78年間及82年間起，即曾 分別因搭建農舍及籌措經營豆芽生意資金，而曾向林秀娥多 次借貸數10萬元，總借款金額高達 250萬元，林國欽嗣後於 93年之前，即以多年經營豆芽菜生意收入陸續償還積欠林秀 娥之借款 250萬元，然因林國欽經營之豆芽菜生意因製作過 程摻有漂白劑而遭檢調起訴，後雖獲緩刑，但因此即於93年 結束該生意。其後林國欽因所賺取金錢投資股票失利，自95 年間起又陸續向林秀娥商借現金，總計自95年至 100年間向 林秀娥借得611萬1,100元，雖曾因出售股票獲利而陸續償還 200萬元予林秀娥，仍積欠411萬1,100元。２、而被告林秀娥於102年5月間雖已耳聞被告林國欽擁有系爭土 地共有權，惟至同年6 月中才因與林何秀卿等親友言談中知 悉被告林國欽係自訴外人陳秋璉受贈先祖遺產及系爭土地應 有部分，並查證確認自己就系爭土地亦有繼承權利，為能給 予被告林秀娥夫家交代，且被告林國欽亦有意再向被告林秀
娥借款，兩人方於102年7月間為系爭最高限額抵押權之設定 ，並為預告登記之設定。如此除可就被告林秀娥對被告林國 欽之債權予以擔保外，日後被告林國欽出售系爭土地應有部 分時，被告林秀娥也可以考慮以對被告林國欽之債權總額購 買系爭土地應有部分，至於預告登記設定之原因及內容則委 由代書專業處理。其後被告林國欽於 102年12月26日又向被 告林秀娥借款150萬元，至今仍在投資股票，103年5月6日及 8月28日又增加另筆10萬元及100萬元借款，目前積欠被告林 秀娥671萬1,100元。
３、又被告林國欽確曾受託操作股票，惟主要金主為被告林秀娥 ，被告陳孟慧只是提供帳戶供操作股票。且被告林秀娥財產 應不止90幾萬元，除於農會另有存款數百萬元外，另尚有數 千萬元存款存放在子女名下銀行帳戶。而被告林國欽雖尚有 田賦3筆、房屋1棟，然此為其全家居住之農舍房地，此房舍 即為78年間被告林國欽因經費不足向被告林秀娥借款所搭建 ，為其全家安身立命之處，故被告林秀娥基於姊弟情誼自不 宜考慮以之作為抵押設定擔保品。至於，被告林國欽雖另有 他筆 789地號土地，然被告林秀娥於設定系爭最高限額抵押 權時並不知被告林國欽亦擁有該地號土地，且該土地實際上 乃為被告林國欽之父親林阿ꆼ出資購買借名登記在具有農民 身分之被告林國欽名下，且當年父親在世時亦表示所有兒子 就 789地號土地均有繼承權利，因而被告等人在多方涉獵詢 問並確認如何設定或登記方能給予系爭土地其他繼承人保障 的經驗了解下，被告林朝棟、林其鋒、林言奮（代表林清吉 所有繼承人）才又隨即要求被告林國欽應比照辦理，給予如 同本件系爭土地其他繼承人之抵押設定及預告登記，故林國 欽才於102年 7月17日將前述789地號土地設定最高限額抵押 權給上述3人。
４、系爭通知行使優先承買權之存證信函其內容並無敘及原告姓 名，且被告林國欽、林言奮收受該信函時，依其文字敘述系 爭土地亦應尚未出售予原告。又原告爭執系爭最高限額抵押 權設定金額高於土地價值，然 101年間訴外人詹淑梅亦曾將 系爭土地所有權應有部分1552分之9 設定普通抵押權給原告 ，當時所擔保之金額即為 500萬元，顯見原告亦認為有此價 值，則被告林國欽、林言奮持有之所有權應有部分各為 720 分之6，猶較前者為高且為102年間設定，土地價值自應更高 於 500萬元。且由存證信函後附價金分配之地上權及地上物 補償費等高達5,500萬元，僅用於處理 2筆地上權及其上8間 老舊地上建物，亦可推知系爭土地價值之高。
(二)林朝棟與陳孟慧部分：
１、原告主張被告間係通謀虛偽意思表示，應由其負舉證責任。 又依最高法院66年台上字第1097號判例意旨，最高限額抵押 權係在擔保存續期間內所發生之債權，縱存續期間內已發生 之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂之抵押契約 仍然有效，除債權人拋棄為其擔保之權利外，抵押人於抵押 權存續期間屆滿前不得任意終止契約，縱令嗣後所擔保之債 權並未發生，僅抵押人得於存續期間屆滿前之債權實行抵押 權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有塗 銷抵押權設定登記之權利。而被告林朝棟與陳孟慧就系爭土 地於102年7月16日設定系爭最高限額抵押權，乃因林朝棟與 陳孟慧之母即被告林秀娥間早有多筆借貸，金額達 474萬元 ，當時林朝棟係使用其妻帳戶為金錢管理，嗣後林秀娥將上 開債權移轉予其母陳孟慧並已通知債務人林朝棟，陳孟慧在 系爭抵押權設定後亦分別以自己或林秀娥帳戶在102年7月19 、26日、同年10月11日借款50萬元、50萬元、 100萬元予被 告林朝棟，林朝棟自101年3月間起即按月償還上開借款所生 利息至今，並存入被告陳孟慧之弟陳善遠帳戶（平均每月 1 萬元，但有時會1次存入2、3個月的利息金額），其2人間並 無任何通謀虛偽意思表示，且該抵押權設定時間早於原告受 讓所有權之移轉登記前，依登記有絕對效力，原告依民法第 767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，並無理由。(三)林言奮與林珈吟部分：
１、除與被告林國欽、林秀娥相同部分予以引用外，被告林國欽 、林朝棟係被告林言奮、林珈吟兄妹之叔伯，其 2人父親為 訴外人林清吉，因林清吉早逝，因此訴外人陳秋璉即將先祖 遺留之系爭土地應有部分贈與給被告林言奮，惟林清吉生了 2男3女，當初陳秋璉將系爭土地應有部分移轉登記給被告林 言奮時，其兄林科言固然知情，然林清吉的配偶及含被告林 珈吟在內之3位女兒卻完全不知情，後來在102年5月底、6月 初仲介曾試圖詢問系爭土地各共有人出售土地之意願，鄰里 親友間也多所傳言，被告林言奮之母親林何秀卿、姊妹等因 而才知悉系爭土地應有部分業已移轉於被告林言奮名下。然 因被告林珈吟等人對於系爭土地應有部分亦應有繼承權（或 遺產分配請求權），訴外人陳秋璉卻逕將之移轉登記給被告 林言奮，顯然侵害到應歸屬於被告林珈吟等人之繼承權，然 究竟如何處理曾有多種考量，後聽從代書建議方為系爭最高 限額抵押權及預告登記。被告林言奮持有系爭土地之應有部 分，對被告林珈吟等人應構成不當得利，故設定抵押以擔保 上述遺產分配請求權，當時因全部繼承人共聚不易，始商議 由被告林珈吟代表作為登記權利人，並以每人債權各 100萬
元計算，設定登記為400萬元。
２、另於102年6月初被告林珈吟等即已對被告林國欽主張就系爭 土地亦應有繼承權，當時為確認林國欽是否持有系爭土地應 有部分之多寡及考量應如何處理分配系爭土地應有部分予林 清吉之各繼承人，被告林言奮之母親林何秀卿曾於同年6月7 日向地政事務所申請被告林言奮持有系爭土地之登記謄本， 足證被告林言奮、林珈吟並非於同年7月12日收到原證2存證 信函時才虛偽設定系爭預告登記及最高限額抵押權。原告依 民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，並無理由。(四)林其鋒與林貞吟部分：
１、被告林其鋒因從事水電工程，經常單獨或聯合其他廠商參與 投標縣內各項公共工程，每每需要資金以做工程押標金或履 約保證金，因之約從98年起即向其胞姐即被告林貞吟借貸金 錢，並開立本票作為清償擔保。 102年年中其所有系爭土地 為他共有人依土地法第34條之 1處分，林貞吟知道後因擔心 被告將來欠缺資產可做清償擔保，乃與其商議設定抵押權， 經林其鋒同意後辦理系爭最高限額抵押權設定，系爭抵押權 設定非通謀虛偽意思表示。原告雖質疑被告林其鋒與林貞吟 間是否確有金流不明。就此，除有被告已提出本票數紙外， 另依被告林其鋒合作金庫存摺影本所示，被告林貞吟於 102 年10月間確有 2筆分別為20萬元、30萬元之款項匯入被告林 其鋒之帳戶。之所以於系爭抵押權設定後方以匯款方式交付 借款項，實乃因被告林貞吟從事建築業開立工程公司，而受 僱工人之工資均以現金交付，故被告林貞吟於公司保險櫃均 存放一定之現金，故對被告林其鋒之借款，亦習慣以現金點 交，而被告林貞吟與林其鋒本為姊弟，亦無書立借據，僅由 林其鋒開立本票交付林貞吟收執為憑，殆因本件訴訟繫屬後 ，為明確借貸之交易事實，方以匯款方式為之。２、最高限額抵押權所擔保者及於將來債之關係，被告林其鋒因 從事政府標案，將來亦有需要向被告林貞吟借款週轉之可能 ，故縱使清償部分已生之債務，亦有設定系爭最高限額抵押 權之必要，而擔保金額設定為 500萬元，係預計將來實行抵 押權時，系爭不動產應已有增值而為預估之數額。至於預告 登記部分，僅係聽從代書之建議而辦理。再者，其他共有人 依照土地法第34條之 1處分系爭土地，雖將被告林其鋒應分 部分予以提存，然林其鋒主觀上並不承認那個買賣，到目前 也都沒有去領提存款，他認為他在過戶之前本來就可以任意 處分他的財產，且其按照應有部分應得239萬2,952元，但提 存人卻只提存138萬6,965元，差額所列各項支出顯非合理， 令人質疑有侵占、背信、詐欺得利嫌疑。又被告林其鋒雖另
有 2筆坐落宜蘭縣宜蘭市○○段000○000地號土地，惟該土 地地目為田，且為被告林其鋒與兄弟姊妹就繼承之財產分割 共有物取得單獨所有，身為被告林其鋒胞姐之林貞吟亦不願 林其鋒上開2筆繼承而來之土地設定抵押。
３、原告主張被告間所為抵押權設定係通謀虛偽意思表，依最高 法院86年度台上字第3865號、100年度台上字第415號裁判意 旨，應由其負舉證責任，至被告所提相關事證性質上僅為「 反證」，仍應由原告一方盡舉證責任。再者，原告質疑被告 林其鋒及林貞吟間是否為本票當事人、本票關係業否清償等 節，與系爭抵押權設定是否通謀虛偽意思表示無關，蓋林貞 吟既為持票人即為票據權利人、林其鋒既為發票人即為票據 債務人；而系爭抵押權登記為最高限額抵押權，縱使本票到 期甚至業經清償，抵押權仍繼續存在以擔保將來可能發生之 債之關係。而本件抵押權設定之時機正因被告林其鋒所有系 爭土地所有權應有部分遭他共有人依土地法第34條之1 出售 ，林貞吟擔心林其鋒將來欠缺資產可做擔保，方與之商議為 此設定登記，由此可見雙方確有設定系爭最高限額抵押權之 真意，尚難僅以本件設定與常情不合即謂雙方係屬通謀虛偽 意思表示，故原告依民法第 767條規定訴請被告林貞吟塗銷 登記，實屬無據。
(五)並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)訴外人陳秋璉於95年8月15日基於贈與原因將系爭土地各720 分之 6（但林其鋒部分為720分之9）之所有權應有部分，分 別移轉登記予被告林國欽、林朝棟、林言奮、林其鋒，渠等 為系爭土地共有人。嗣因系爭土地他共有人依土地法第34條 之1第1項規定與原告簽訂買賣契約，並依法通知其他共有人 於期限內行使優先承買權，其他共有人收受後均未主張行使 權利，其後原告已於102年12月9日以買賣為由完成前開土地 的所有權移轉登記。
(二)前開出售之共有人於102年7月10日以宜蘭金六結郵局第59號 存證信函通知被告林國欽、林朝棟、林言奮、林其鋒等4 人 行使優先承買權，渠等均於同年月12日收受該存證信函，且 未於期限內主張優先承買。
(三)被告林國欽於102年7月16日就系爭土地應有部分辦理如附表 所示之預告登記及最高限額抵押權設定予被告林秀娥，登記 擔保被告林國欽對被告林秀娥現在（包括過去所負現在尚未 清償）及將來在抵押權設定契約書所約定最高限額 500萬元 範圍內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、 不當得利、保證，債務確定日期為132年6月14日。
(四)被告林朝棟於102年7月16日就系爭土地應有部分辦理如附表 所示之預告登記及最高限額抵押權設定予被告陳孟慧，登記 擔保被告林朝棟對被告陳孟慧現在（包括過去所負現在尚未 清償）及將來在抵押權設定契約書所約定最高限額 500萬元 內範圍內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據 、不當得利、保證，債務確定日期為132年6月29日。(五)被告林言奮於102年7月18日及同年月19日，就系爭土地應有 部分先後辦理如附表所示之最高限額抵押權設定及預告登記 予被告林珈吟，其抵押權設定登記擔保被告林言奮對被告林 珈吟現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設 定契約書所約定最高限額 400萬元範圍內所負之債務，包括 借款、透支、貼現、墊款、票據、不當得利、保證，債務確 定日期為132年6月19日。
(六)被告林其鋒於102年7月19日及同年月22日，就系爭土地應有 部分先後辦理如附表所示之最高限額抵押權設定及預告登記 予被告林貞吟，其抵押權設定登記擔保被告林言奮對被告林 貞吟現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設 定契約書所約定最高限額 500萬元範圍內所負之債務，包括 借款、透支、貼現、墊款、票據、不當得利、保證。(七)被告林國欽、林秀娥、林朝棟、陳孟慧、林言奮、林珈吟均 係委任訴外人簡錦輝地政士辦理上述渠等間預告登記及最高 限額抵押權設定登記。
四、得心證之理由：
本件兩造爭執之處，乃在於：(一)被告間就原告訴之聲明所 示之各最高限額抵押權設定，是否係基於通謀虛偽意思表示 而為之設定行為？(二)原告依民法第 767條規定，訴請被告 林秀娥、陳孟慧、林貞吟、林珈吟應將各自設定之系爭最高 限額抵押權予以塗銷，是否有理由？茲審酌如下：(一)被告間就原告訴之聲明所示之各最高限額抵押權設定，是否 係基於通謀虛偽意思表示而為之設定行為？
１、按共有乃一物之所有權由2 人以上共同享有之制度，係基於 社會生活需要而存在，然各共有人因均享有同一之所有權， 其權利之行使遂受相互之限制（民法第819條第2 項、第820 條、第828 條參照），自不免影響共有物用益及處分之順利 進行，甚而有礙共有物之自由流通，致生社會經濟上之不利 益。土地法第34條之1 第1項至第5項規定：「共有土地或建 築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或 典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行 之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」「 共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書
面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」「第 1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償 責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或 為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人 申請登記。」「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同 一價格共同或單獨優先承購。」「前4 項規定，於公同共有 準用之。」其立法意旨係在於兼顧共有人之權益範圍內，排 除民法第819條第2項、第828條第2項規定之適用，以便利不 動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之 有效利用，增進公共利益（司法院大法官解釋釋字第 562號 解釋理由書參照），而兼有公益之性質。次按，共有人甲、 乙2人依土地法第34條之1第1 項，將共有土地之全部，出賣 於丁，他共有人丙得依同條第4 項規定，對之主張優先承購 權。蓋共有人甲、乙2人依同條第1項出賣共有土地之全部， 然就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對於丙之應 有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪丙優先承購之權 利（最高法院78年度第12次民事庭會議（一）決議參照）。 此優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建 築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一 旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並 請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約 （最高法院100年度台上字第432號裁判意旨參照）。是前揭 立法，就多數共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣其應 有部分時已透過事先書面通知他共有人之程序保障，及賦與 他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購之權利，以資平 衡。倘他共有人收受通知已知前述出售之事實，無意於接到 出賣通知後10日內行使上述權利即生視為放棄優先購買權之 效果（土地法第34條之1執行要點第10點第2項規定參照）， 則該受通知之共有人當知其應有部分業由多數共有人依法代 為處分並即將依「該買賣契約所定之出賣條件」移轉予買受 人（或於期限內表示行使優先購買權之他共有人），此時若 在其上新設抵押權，必當使該共有物於移轉時增加權利負擔 而與「原買賣契約所定之出賣條件」有異徒增履約爭議外， 縱買受人仍願買受、過戶，亦將因抵押權之追及性而迫使買 受人承接該買賣契約簽訂後「始」發生之權利負擔。２、故此情勢之發展（即受出賣通知而無意行使優先承買權之他 共有人，不思以將取得之買賣價金清償債務或為擔保，反以 即將成為他人之物之應有部分設定抵押權、增加權利負擔） ，無論依土地法第34條之1 之立法架構或正常交易之社會常 情而論，該抵押人與抵押權人間是否確有設定抵押權之真意
及所欲擔保之債權或一定之法律關係存在，實為一般人所懷 疑，誠難謂非屬例外之變態事實。且就本件觀之，為抵押設 定之抵押人與抵押權人，均屬至親之兄弟姊妹或叔姪關係， 對於彼此之財產、資力乃或祖產繼承狀況，絕非毫無所悉， 且原為共有人之被告林國欽、林朝棟、林言奮、林其鋒4 人 均另有不動產，卻於102年7月10日經出售之共有人以存證信 函告知出售系爭土地、通知行使優先承買權後（均同年月12 日受送達），未於期限內主張優先承買卻不約而同於受通知 後數日（即同月16至23日）內，就渠等應有部分分別完成登 記次序8、9、10、11，擔保債權額均為 500萬元（僅林言奮 與林珈吟部分為 400萬元），擔保債權確定日期均為132年6 月間（僅林其鋒與林貞吟部分未約定確定期日），登記擔保 債權種類及範圍均為債務人對抵押權人現在（包括過去所負 現在尚未清償）及將來在抵押限額內所負包括借款、透支、 貼現、墊款、票據、不當得利、保證之債務（僅林其鋒與林 貞吟約定擔保現在及將來在限額內之借貸債務）之最高限額 抵押權設定（詳卷ꆼ第19頁背面～第20頁土地登記謄本、第 44～49、55～60、66～78頁抵押權設定登記申請資料，及外 放證物袋被告稅務電子閘門財產所得調件明細表）；並同時 就系爭土地應有部分另以「預約出售」抵押權人，為保全其