損害賠償
臺灣士林地方法院(民事),金字,102年度,29號
SLDV,102,金,29,20141007,1

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 102年度金字第29號
原　　　告　張慧玲　
　　　　　　張秉恒　
共　　　同
訴訟代理人　李浤誠律師
被　　　告　永豐金證券股份有限公司內湖分公司
法定代理人　黃敏助　
訴訟代理人　黃冠豪律師
　　　　　　鄭涵雲律師
　　　　　　高晟剛律師
複代理人　　林盈如　
被　　　告　林庭郁　
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於103 年9 月23日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告林庭郁未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、原告起訴主張：訴外人鄭克強與被告林庭郁推由鄭克強向原 告張慧玲遊說可代為操作投資股票、可轉換公司債，保證獲 利6 ～8%且毫無風險，令原告張慧玲陷於錯誤，而誤認任職 於被告永豐金證券股份有限公司內湖分公司（下稱永豐金證 券）之被告林庭郁消息靈通，且有代客操作之豐富經驗，因 而依被告林庭郁指示，以自有不動產向永豐銀行辦理房屋貸 款新台幣（下同）900 萬元，原告張慧玲並於96年2 月27日 投入8,995,000 元予被告永豐金證券，並同意以上開金錢全 數委託被告林庭郁代操可轉換公司債套利。原告張秉恒亦以 幾乎雷同之過程，向永豐銀行辦理房屋貸款1,000 萬元，並 於96年8 月28日投入997 萬元予被告永豐金證券，全數交由 被告林庭郁代操可轉換公司債套利。被告林庭郁代操後，鄭 克強及被告林庭郁再共同指示、要求，將被告永豐金證券給 予原告之退佣手續費匯款予鄭克強或其指定之帳戶。準此， 原告張慧玲經被告林庭郁操作後資金直接損失為3,122,156 元、退佣手續費損失424,775 元、貸款利息損失867,212 元 ，原告張慧玲總損失金額共計4,414,143 元；原告張秉恒經 被告林庭郁操作後資金直接損失為475,331 元、退佣手續費 損失478,562 元、貸款利息損失865,404 元，原告張秉恒總



損失金額共計1,819,297 元等語。並聲明：ꆼ被告林庭郁、 永豐金證券應連帶給付原告張慧玲4,414,143 元，及自102 年3 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告林庭 郁、被告永豐金證券應連帶給付原告張秉恒1,819,297 元， 及自102 年3 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ꆼ訴訟費用由被告負擔。ꆼ願供擔保請准宣告假執行。三、被告部分：
（一）被告永豐金證券則以：原告私下授權被告林庭郁操作渠等 帳戶內金錢買賣有價證券，應自負盈虧，且被告林庭郁未 經起訴，亦未受刑事判決認定有侵權行為。然原告未舉證 被告林庭郁違反證券投資信託及顧問法，與原告損害有何 因果關係。蓋原告所受損害，乃因被告林庭郁代操投資損 失所致。反之，原告亦有因被告林庭郁適時轉換公司債並 買進賣出而獲利之事實，是被告林庭郁有無違反證券投資 信託及顧問法，並當然產生原告受有損失之結果。又被告 林庭郁受原告所託而買賣有價證券之代操行為，並非屬執 行被告永豐金證券營業員職務之範圍。營業員執行職務範 圍應以證券法令及受託買賣契約內容定之，客戶私下與營 業員成立全權委託代操關係，為營業員與客戶私下成立之 委任關係，與執行被告永豐金證券職務無涉。且原告之行 為，係違反與被告永豐金證券間之契約內容及相關法令規 定，此種違約行為不應被保護。縱認被告林庭郁代操之行 為屬職務行為，但被告永豐金證券均已依法按月寄發買賣 對帳單予原告人，原告亦承認確已收受，且寄發給原告之 對帳單上均有加註警語「禁止代操」；另內湖分公司之營 業大廳均有貼上警語「禁止代操及保管存摺印章」；且被 告永豐金證券並依照「證券暨期貨市場各服務事業建立內 部控制制度處理準則」之規定建立內部控制制度並按時實 施內部稽核檢查。然因被告林庭郁經原告同意找劉金雄打 電話下單並製作錄音記錄，故被告永豐金證券查核下單記 錄時並未發現異狀，實已善盡監督管理之責。即本院認被 告永豐金證券應負賠償責任，則因原告與有過失甚明，損 害之發生及擴大均為原告所造成，自得免除被告永豐金證 券之賠償責任。又原告請求權已罹於時效而消滅。另原告 張慧玲請求折讓金額即退佣手續費424,775 元、原告張秉 恒折讓金額478,562 元及請求貸款利息張慧玲867,212 元 、張秉恒865,404 元，均於法無據，不應准許等語為辯。 並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決 ，願供擔保免為假執行。
（二）被告林庭郁未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲



明或陳述。
四、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
甲、兩造所不爭執之事項：
ꆼ原告張慧玲於95年11月9 日與被告永豐金證券簽立委託買 賣集中市場有價證券受託契約及委託買賣店頭市場有價證 券受託契約，開立普通證券帳戶，帳號：5127-0，並約定 以永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）西湖分行 ，帳號：000-000-0000000-0 作為交割銀行，於股票交易 完畢，銀行將自動轉帳全數餘額至上開帳戶以為交割（本 院卷一第42-54 、附民卷第9-72頁）。原告張秉恒於96年 8 月22日亦簽立委託買賣集中市場有價證券受託契約及委 託買賣店頭市場有價證券受託契約，開立證券帳戶：6175 -2，並約定以永豐銀行西湖分行帳號：000-000-0000000- 0 作為交割銀行。
ꆼ原告張秉恒、張慧玲委託被告庭郁全權代操股票及可轉換 公司債。
ꆼ原告張慧玲自開立系爭證券帳戶後，於96年2 月27日匯入 8,995,000 元至永豐銀行帳戶內，並交由永豐金證券內湖 分公司營業員即被告林庭郁全權代操買賣上市（櫃）、興 櫃公司股票及可轉換公司債，以獲取高額利潤（本院102 年度訴字第77號刑事判決，本院卷一第5 頁至背面）。 ꆼ原告張慧玲因委託被告林庭郁全權代操頗有獲利，方於96 年間引薦其兄即原告張秉恒與被告林庭郁認識，原告張秉 恒並開立系爭證券帳戶後，於96年8 月28日匯入997 萬元 至永豐銀行帳戶內供被告林庭郁全權代為操作買賣上市（ 櫃）股票及可轉換公司債，以獲取高額利潤（本院卷一第 5 頁背面）。
ꆼ被告林庭郁以原告張慧玲、張秉恒提供之上開證券及銀行 帳戶，在被告永豐金證券內湖分公司內下單買賣股票而全 權操作之時間，自96年2 月27日起至100 年10月間止（本 院102 年度審訴字第115 號準備程序筆錄，102 訴77號影 卷第19頁背面）。
ꆼ原告2 人於開戶時均有簽立開戶契約總約定書，其中肆、 確認書第1 條明載：「委託人明瞭並同意除證券相關法令 外，證券交易所章程、營業細則、櫃檯中心之業務規則、 臺灣證券集中保管公司業務操作辦法、證券商業同業公會 規約，暨前述單位及行政院金融監督管理委員會隨時公告 事項及新公佈或修正之章則均亦為本契約之一部分。」（ 本院卷一第42-54 頁）。
ꆼ開戶契約總約定書貳、特別約定事項第1 條亦明定：「甲



方並聲明，不將上開印鑑或委託買進之股票或買進報告書 或股票送存集中保管之存摺或賣出之價金或其他款券，委 託乙方員工或其他僱傭人員保管，並不得與乙方員工或其 他僱傭人員有借貸款項或股票之情事，否則若發生糾葛或 損害，悉由甲方自行負責。」（本院卷一42-54 第頁）。 ꆼ被告林庭郁代操有獲利，曾通知原告張秉恒於97年1 月17 日領取315,500 元。
ꆼ原告2 人的證券交割銀行（永豐銀行）印章及存摺均由原 告2 人自己保管（本院刑事庭102 訴77號影卷第40、44頁 ）。
ꆼ被告永豐金證券均有按時寄發對帳單予原告2 人並經收受 （本院刑事庭102 訴訴77號卷第27-28 頁）。 ꆼ關於本案，被告鄭克強與原告2 人均達成訴訟外和解，和 解條件為：原告2 人對被告鄭克強撤回刑事告訴，被告鄭 克強同意於臺灣高等法院給予被告鄭克強緩刑之條件下給 付原告2 人共計170 萬元整，該案業經臺灣高等法院給予 被告鄭克強緩刑之宣判。
ꆼ對本院稅務電子閘門財產所得調件明細表（本院卷一第67 -198頁）沒有意見。
ꆼ本件若原告勝訴，就原告勝訴部分之法定延遲利息均自10 2 年3 月26日起算。
ꆼ就下列數據不爭執：
ꆼ原告計算其損害之數據如下：
ꆼ原告張慧玲部分，操作損失：3,122,156 元、折讓金額： 424,775 元、貸款利息支出：867,212 元，合計4,414,14 3 元。
ꆼ原告張秉恒部分，操作損失：475,331 元、折讓金額：47 8,562 元、貸款利息支出：865,404 元，合計1,819,297 元。
ꆼ被告計算原告損害之數據如下：
ꆼ原告張慧玲部分，操作損失：3,122,156 元，另對原告所 主張之折讓金額：424,775 元及貸款利息支出：867,212 元數據不爭執。
ꆼ原告張秉恒部分，操作損失：73,391元，另對原告所主張 之折讓金額：478,562 元及貸款利息支出：865,404 元數 據均不爭執。
ꆼ原告已與鄭克強以170 萬元達成和解，鄭克強並已給付原 告120 萬元。
乙、兩造所爭執之事項：
ꆼ被告林庭郁受原告所託而買賣有價證券，是否該當侵權行



為而應負損害賠償責任？
ꆼ被告林庭郁受原告所託而買賣有價證券之代操行為，是否 屬執行被告永豐金證券營業員職務之範圍？
ꆼ被告永豐金證券是否就被告林庭郁之行為已盡監督管理責 任而可主張免責？
ꆼ若被告應負連帶賠償，則賠償之金額應係原告張慧玲部分 ，操作損失：3,122,156 元、折讓金額：424,775 元、貸 款利息支出：867,212 元，合計4,414,143 元；原告張秉 恒部分，操作損失：475,331 元、折讓金額：478,562 元 、貸款利息支出：865,404 元，合計1,819,297 元；抑原 告張慧玲部分，操作損失：3,122,156 元；原告張秉恒部 分，操作損失：73,391元？
ꆼ鄭克強與原告以170 萬元達成和解，則該170 萬元被告得 否主張應自賠償金額中扣除？
ꆼ本件原告是否與有過失？
五、本院得心證之理由：
（一）被告林庭郁受原告所託而買賣有價證券，是否該當侵權行 為而應負損害賠償責任？
１、按民法第184 條第2 項規定：違反保護他人之法律，致生 損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失 者，不在此限。其立法旨趣係以保護他人為目的之法律， 意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利 ，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定 乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者 未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規 範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規 定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他 人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為 間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如 主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加 害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護 客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院100 年度台 上字第1012號判決參照）。是觀證券投資信託及顧問法第 1 條前段規定：「為健全證券投資信託及顧問業務之經營 與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資 ，特制定本法；... 」等語，顯見證券投資信託及顧問法 之制定，不僅在求健全證券投資信託及顧問業務之經營與 發展，亦兼有保護投資個人之色彩，當屬民法第184 條第 2 項所稱「保護他人之法律」。
２、經查，原告張秉恒、張慧玲委託被告林庭郁全權代操股票



及可轉換公司債一事，詳上揭兩造所不爭執事項ꆼ所載（ 本院卷二第100 頁）。又原告張慧玲自開立系爭證券帳戶 後，於96年2 月27日匯入8,995,000 元至永豐銀行帳戶內 ，並交由被告永豐金證券營業員即被告林庭郁全權代操買 賣上市（櫃）、興櫃公司股票及可轉換公司債，以獲取高 額利潤；復因原告張慧玲因頗有獲利，方於96年間引薦其 兄即原告張秉恒與被告林庭郁認識，原告張秉恒並開立系 爭證券帳戶後，於96年8 月28日匯入997 萬元至永豐銀行 帳戶內供被告林庭郁全權代為操作買賣上市（櫃）股票及 可轉換公司債，以獲取高額利潤（本院卷一第5 頁背面） 。被告林庭郁以原告張慧玲、張秉恒提供之上開證券及銀 行帳戶，在被告永豐金證券下單買賣股票而全權操作之時 間，自96年2 月27日起至100 年10月間止等情，亦如上揭 兩造所不爭執事項ꆼ、ꆼ、ꆼ所載（本院卷二第100 頁） 。且鄭克強與被告林庭郁共同非法經營全權委託投資業務 ，經本院102 年度訴字第77號刑事判決鄭克強共同犯證券 投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營全權委託投 資業務罪（本院卷一第5 頁、第9 頁背面）。是被告林庭 郁所為上揭代操行為，違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之規定一節，應堪認定。則其因上揭代操行為， 致生原告2 人之操作損失，核屬被告林庭郁違反保護他人 之法令，致生原告2 人之損害。揆諸上揭說明，被告林庭 郁自應對原告所受損害，負賠償之責。
（二）被告林庭郁受原告所託而買賣有價證券之代操行為，是否 屬執行被告永豐金證券營業員職務之範圍？
１、按民法第188 條第1 項前段規定：受僱人因執行職務，不 法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償 責任。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受 僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取 利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任 ，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理 之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力， 令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲 得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。因此，該 條項所謂受僱人執行職務，不僅包括受僱人執行其所受命 令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即 受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認 與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內 。苟受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行 為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見



，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信 賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用 人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所 關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人 之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益 （最高法院103 年度台上字第1114號判決參照）。是依上 所述，受僱人倘利用職務上之機會而為不法行為，其是否 屬民法第188 條第1 項執行職務之行為，就僱用人而言， 應視其對受僱人之行為得否預見、得否以內部監控制度加 以防範；就被害人而言，亦應視其與受僱人之交易，得否 正當信賴為受僱人之行為為職務範圍內之行為等各項因素 ，就受僱人之行為綜合判斷。
２、經查，被告林庭郁為被告永豐金證券之營業員，於永豐金 證券內買賣股票而全權操作之時間，自96年2 月27日起至 100 年10月間等情，已如上述。堪認被告林庭郁身為被告 永豐金證券之營業員，而於被告永豐金證券之營業場所為 上揭代操行為，自係利用其從事代為買賣期貨、證券職務 之機會，而全權代原告操作股票及可轉換公司債。 ３、然被告永豐金證券就其以內部監控制度防範營業員全權代 客操作一事，主張兩造所簽開戶總契約書、特別約定等件 均有不得代客操作之約定，且其寄給原告之對帳單均載明 禁止代客操作之意旨；又其以內部控制作業程序「業務及 收入循環：一、經濟─集中CA-10000子目錄，CA-11200受 託買賣交易」為查核依據，並依兩造係以電話委託之方式 下單，而以按時抽查營業員之電話是否有錄音之方式為內 部稽核等語。而觀開戶契約總約定書、特別約定事項，並 無明文禁止代操股票及可轉換公司債部分之特別約定等情 ，固經被告永豐金證券所自陳（本院卷二第179 頁背面） ；然證人鄭克強到庭具結證稱：本件之代操約定，仍需要 原告2 人之指示與同意。一開始都是由被告林庭郁打電話 給原告2 人，建議他們有標的可以套利，但後來因為原告 2 人工作關係不方便接電話，方委託伊代接。因為券商規 定下單需要電話錄音，故後來就由伊代原告2 人接被告林 庭郁打來詢問下單與否的電話。伊係代理原告2 人本人接 聽電話，目的是要應付券商要求下單需要電話錄音之稽查 ，而原告2 人亦知道伊代接電話是為了應付公司的電話稽 查等語（本院卷二第181 頁背面至第182 頁）。則依上揭 證人鄭克強所述，均徵原告明知被告永豐金證券為防範營 業員為代客操作，而為電話錄音稽查一事，仍委由鄭克強 代為接聽被告林庭郁之詢問電話，以規避被告永豐金證券



之內部稽查。顯見原告對被告永豐金證券確係禁止其營業 員為代客操作一事始終知悉，而仍藉上揭規避稽查之方式 ，將原告與被告林庭郁間代客操作之關係加以隱蔽，更徵 原告係明知被告林庭郁所為上揭代客操作之行為，確為被 告永豐金證券所不許，而顯非其執行永豐金證券業務之範 圍，仍藉此持續進行股票與可轉換公司債之交易；自難謂 原告就被告林庭郁利用其從事代為買賣期貨、證券職務之 機會所為之不法行為，主觀上有何認知其為執行職務行為 之正當信賴。是揆諸上揭說明，被告林庭郁之不法行為， 縱係利用其於被告永豐金證券內從事營業員作業之機會所 為，仍與民法第188 條第1 項前段所定要件不合。原告據 此主張被告永豐金證券應負僱用人之損害賠償責任云云， 自不可採。
（三）被告永豐金證券是否就被告林庭郁之行為已盡監督管理責 任而可主張免責？
原告主張，倘被告永豐金證券業盡監督管理之責，則無發 生被告林庭郁要求原告簽署空白授權書之可能，且被告林 庭郁尚有同事陪同處理，仍發生其違反被告永豐金證券之 規定及法令之行為，顯見被告永豐金證券不得謂己業盡監 督之責云云。然被告林庭郁之不法行為，尚難認屬其執行 職務之行為，而與民法第188 條第1 項前段之僱用人侵權 行為規定之要件不合，已如上述。則被告永豐金證券既不 該當於前揭規定之僱用人之侵權行為責任，其是否業盡監 督管理義務而得免責一事，本院自無庸再為審酌。（四）若被告應負連帶賠償，則賠償之金額應係原告張慧玲部分 ，操作損失：3,122,156 元、折讓金額：424,775 元、貸 款利息支出：867,212 元，合計4,414,143 元；原告張秉 恒部分，操作損失：475,331 元、折讓金額：478,562 元 、貸款利息支出：865,404 元，合計1,819,297 元；抑原 告張慧玲部分，操作損失：3,122,156 元；原告張秉恒部 分，操作損失：73,391元？
１、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為 所失利益。民法第216 條定有明文。次按所謂所受損害， 即現存財產，因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害 。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而 受妨害，屬於消極的損害（最高法院77年度台上第2455號 判決參照）。
２、原告主張，就原告張慧玲、張秉恒2 人，被告林庭郁所為



代客操作行為，致生操作所生損失分別為3,122,156 元、 475,331 元之損失外；原告尚因交易股票及可轉換公司債 ，而分別受被告永豐金證券退還之折讓金額424,775 元、 478,562 元為被告林庭郁代客操作之報酬；另原告依被告 林庭郁之指示抵押房屋而為借貸，其貸款利息支出則分別 為867,212 元、865,404 元。上揭金額均為被告林庭郁不 法之侵害行為所應賠償之金額等語。
３、經查，原告張慧玲所受操作損失為3,122,156 元一事，詳 上揭兩造所不爭執事項ꆼ、ꆼ、ꆼ及ꆼ、ꆼ、ꆼ所載（本 院卷二第101 頁），然就原告折讓金額與貸款利息支出等 部分則有爭執，經核：
ꆼ原告固主張被告林庭郁向其保證代操會有6-8%之獲利，另 以交易股票及可轉換公司債折讓之手續費，作為被告林庭 郁代操之報酬等語。查，證人鄭克強到庭具結證稱：伊沒 有講過代操保證一定賺錢，印象中被告林庭郁說過代操股 票及可轉換公司債會獲利，不至於賠錢，那是第一次4 人 見面認識時提到代操模式就是這樣子，伊不曾講過保證代 操會有6-10% 的獲利，也不清楚是何人講的。伊與被告林 庭郁係主動要求原告2 人將手續費折讓匯入伊或訴外人陳 凱宜之帳戶中，因為被告林庭郁引進原告2 人至被告永豐 金證券交易，所得之業績上獎金需要繳稅，然若用手續費 折讓款項作為被告林庭郁之利潤，則該筆利潤無庸繳稅， 是原告2 人明知手續費之折讓即被告林庭郁代操之酬勞等 語（本院卷二第181 頁至背面、第182 頁背面、第183 頁 背面至第184 頁），堪認上揭折讓金額確屬被告林庭郁代 客操作之報酬。然上情仍無法證明被告林庭郁是否曾對原 告保證代客操作之獲利。又原告主張本案刑事部分，本院 檢察署檢察官之起訴書，載明鄭克強與被告林庭郁保證獲 利6%至8%等語（附民卷第4 頁），然上情未經本案刑事判 決載明為犯罪事實，自亦不得據此證明被告林庭郁確曾為 獲利之保證。此外，原告更無其他舉證以實其說，則揆諸 上揭規定與說明，前揭折讓金額，至多僅能認係被告林庭 郁本於與原告代操之約定所得報酬，而難認係被告林庭郁 之不法侵害行為，致原告受有何等積極或消極之損害。 ꆼ又原告主張渠等依被告林庭郁之指示，抵押房屋而為借貸 ，致支出貸款利息云云。然原告就上情，僅空言被告林庭 郁以6-8%代操獲利之保證高於房貸利息支出，誘使原告以 房屋擔保借貸資金等語。惟原告無從證明被告林庭郁曾保 證獲利一事，已如上述，遑論對被告林庭郁曾有將房屋供 作擔保之指示全未舉證，則原告此部分之主張已無從認為



實在。況縱認原告確因抵押房屋借貸，而支出貸款之利息 ，然前揭消費借貸屬別一法律關係，難認與被告林庭郁與 原告所為代操約定有何關連。
ꆼ綜上，原告張慧玲、張秉恒主張各受有折讓金額424,775 元、478,562 元，及貸款利息金額867,212 元、865,404 元等損失云云，不足為採。
４、至原告主張，原告張秉恒所受之操作損失，應以被告林庭 郁代客操作結束之時點即100 年10月底，結算當時原告張 秉恒所有有價證券之價值即475,331 元等語。惟被告以原 告張秉恒所受損失之數據，應以透過被告林庭郁所有全部 之交割股份算至歸零為止即73,391元為據等語置辯。然按 損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非 「原來狀態」而係「應為狀態」，應將損害事故發生後之 變動狀況考慮在內（最高法院78年度台上字第2311號判決 參照）。衡以被告林庭郁於本件代客操作之標的為股票及 可轉換公司債，其市值瞬息萬變，嗣後終需交易始能結算 該標的投資之盈虧；況原告張秉恒係於被告林庭郁失蹤後 始全數將標的出清，則原告張秉恒實際所受之損失，應係 其自始交由被告林庭郁代客操作之資金，與其出清標的後 取回資金之差額。是依上揭說明，原告張秉恒所受之損失 ，應為被告林庭郁以其資金投資之所有全部交割股份，經 實際出清算至歸零為止即73,391元為據。 ５、綜上，原告張慧玲所受之損害，應為被告林庭郁之操作損 失共3,122,156 元；至原告張秉恒所受之損害，則為其出 清全部股份清算歸零為止，計算之操作損失共73,391元。 則原告主張，被告應為折讓金額及渠等貸款利息之賠償、 原告張秉恒部分之損失應以100 年10月被告林庭郁失蹤之 時為計算云云，均非可採。
（五）鄭克強與原告以170 萬元達成和解，則該170 萬元被告得 否主張應自賠償金額中扣除？
１、被告辯稱就鄭克強與原告達成和解之金額170 萬元，應與 本件損害賠償之金額互為扣除等語。然原告主張，鄭克強 於本案刑事案件與原告達成170 萬元之和解，係以上揭和 解金為條件，換取由原告撤回刑事告訴、於二審為鄭克強 說情，實為將國家所課之罰金轉予原告，使鄭克強免去牢 獄之災及繳付高額罰金之對價，與被告等均不相涉云云。 ２、查，鄭克強與原告均達成訴訟外和解，和解條件為：原告 對被告鄭克強撤回刑事告訴，被告鄭克強同意於臺灣高等 法院給予被告鄭克強緩刑之條件下給付原告共計170 萬元 ，該案業經臺灣高等法院給予被告鄭克強緩刑之宣判，迄



今鄭克強業已給付120 萬元等情，詳上揭兩造所不爭執事 項ꆼ、ꆼ所載（本院卷二第101 頁）；復經鄭克強到庭結 證稱：伊與原告2 人上揭和解，就其中120 萬元部分係刑 事案件一審被判併科之罰金，而和解雙方合意若伊獲得緩 刑而免繳上揭120 萬元之罰金，願將上揭節省之罰金作為 原告撤回刑事告訴之代價等語（本院卷二第183 頁背面） 。然鄭克強與原告間和解契約書第2 條第5 項載明：「甲 方（即原告）就此事件紛爭，另有提出民事求償... 又因 乙方（即鄭克強）另為民事求償案件之被告，甲方雖未撤 回對於乙方之民事求償訴訟，然因本案甲乙雙方已達成和 解，故甲方縱獲任何勝訴之確定判決，亦不得執該確定判 決對乙方主張任何權利，亦不得逕執行乙方之財產... 」 等語（本院卷二第190 頁）。則依上揭和解契約書之記載 ，足知鄭克強應依其與原告間之約定給付和解金，而原告 非單以撤回對鄭克強之刑事訴訟，向刑事訴訟第二審程序 表示願予緩刑之意思為其對價，更明示不再對鄭克強為民 事上之請求，足認前揭和解金之約定，尚具代替原告民事 上請求之效果，實具民事損害賠償之性質。況對刑案被告 之量刑如何，本屬法院衡諸一切量刑因素，量處被告適當 之刑之職權，而非刑案被告或被害人所能左右；至被告與 被害人是否達成和解，僅為量刑因素之一，更無從據此拘 束法院。故鄭克強達成和解之和解金170 萬元約定，核屬 就本件原告所受損害可得之賠償債權，自以填補原告所受 損害為原則。是被告主張上揭和解得自賠償金額中扣除， 自屬有據。原告主張前揭和解金為鄭克強應繳予國家之罰 金轉為原告，屬獲得緩刑宣告之對價云云，仍非可採。（六）本件原告是否與有過失？
１、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之。民法第217 條第1 項定有明文。此項 規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於 事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免 失諸過酷，是以賦予法院得減輕其賠償金額或免除之職權 。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因， 且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當， 不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條 項規定之適用。（最高法院98年度台上字第2317號判決參 照）。
２、查，原告張慧玲係於龍嚴人本建設營業處擔任助理（本院 卷二第181 頁），且其於建華證券股份有限公司內湖分公 司開立之交易帳戶，整戶單日買賣最高額度為499 萬元（



本院卷一第325 頁）；原告張秉恒於被告永豐金證券開立 之帳戶，其整戶單日買賣最高額度為499 萬元、單日買賣 額度則高達1,983 萬元（本院卷一第330 頁），均徵原告 具相當之投資知識與經驗；且原告明知由被告林庭郁全權 為代客操作一事，為其僱用人即被告永豐金證券所不許， 仍與鄭克強、被告林庭郁共同規避被告永豐金證券之內部 稽查，而隱蔽渠等約定代客操作之關係等情，俱如上述。 堪認原告既具有價證券交易之相當知識及經驗，對於交易 之風險如何自應有相當之認知，惟因追求高額利潤，不思 自為投資標的之交易以全盤掌握風險，而在明知被告永豐 金證券之營業員不得代客操作下，仍全權將自己之資金委 由被告林庭郁全盤操作，終至虧損而不自知。堪認被告林 庭郁代客操作而致其資金之損失，原告實與有過失。本院 斟酌上情，認原告均應就其損害，各負50% 之過失責任， 則原告可得請求之金額應為：
ꆼ原告張慧玲部分，為1,561,078 元（計算式：操作損失3, 122,156 元×過失比例50% ，元以下四捨五入）； ꆼ原告張秉恒部分，為36,696元（計算式：操作損失73,391 元×過失比例50% ，元以下四捨五入）。
ꆼ扣除鄭克強應給付之和解金170 萬元（計算式：170 萬元 －1,561,078 元－36,696元，元以下四捨五入），原告自 無得請求之金額。
（七）本件原告之請求是否罹於消滅時效？
本件被告辯稱，原告於96年、97年間委由被告林庭郁代客 操作時，即得刷摺對帳確認被告林庭郁之代操損益，其可 得主張侵權行為之時效自應於是時起算，迄至原告於101 年3 月間提起本件訴訟之日，即罹於民法第197 條第1 項 所定之消滅時效等語。然按因侵權行為所生之損害賠償請 求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不 行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第 197 條第1 項定有明文。查原告均有定時收受被告永豐金 證券所寄對帳單一事，固詳如上揭兩造所不爭執事項ꆼ所 載（本院卷二第100 頁背面）。然縱原告比對對帳單之內 容，僅能知道買什麼股票及公司債，仍應看不出其損益之 部分一事，業經證人鄭克強結證在卷（本院卷二第183 頁 ）。此外，被告就原告於全權委由被告林庭郁代客操作之 初，即96、97年間即足以知悉其代客操作之損益一事，亦 未提出其他事證以實其說，實難認原告於被告林庭郁代客 操作之初，就損害之發生業已知悉。故被告主張原告之侵 權行為損害賠償請求權業已罹於時效云云，自不足採。



六、綜上所述，原告依上揭事實之法律關係請求被告連帶給付如 其訴之聲明所示之款項及法定遲延利息，為無理由，應予駁 回。又原告之訴既無理由，其假執行之聲請自無從附麗，應 併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論 述。
八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
民事第二庭法 官 陳梅欽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
書記官 蔡昀潔