臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1239號
原 告 柳川英明
訴訟代理人 林堡欽律師
複代理人 吳憶玲
被 告 白光雄
白秋惠
白琇英
白英一
劉白素英
黃白寶隨
兼上三人共同
訴訟代理人 吳英河
被 告 林光引
周林麗枝
柯白美華
訴訟代理人 柯中洲
上七人共同
訴訟代理人 余鐘柳律師
被 告 陳美美
楊雅文
楊信榮
兼上三人共同
訴訟代理人 楊博文
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於中華民國103年9月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告與被告吳英河、白英一、劉白素英、黃白寶隨、柯白美華、林光引、周林麗枝間就坐落新北市○○區○○段000 ○000 地號土地所設定如附表一編號甲部分所示之地上權，准予終止。被告吳英河、白英一、劉白素英、黃白寶隨、柯白美華、林光引、周林麗枝應將前項地上權登記，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳英河、白英一、劉白素英、黃白寶隨、柯白美華、林光引、周林麗枝依附表二所示比例負擔，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告陳美美、楊雅文、楊信榮（下稱被告陳美美等3 人 ）、楊博文（以下與被告陳美美等3 人合稱楊博文等4 人） 經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，此等被告部分，爰依原告之聲請，由
其一造辯論而為判決。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項 定有明文。查，本件原告就被告楊博文等4 人起訴部分，於 渠等已為本案言詞辯論後，復於民國102 年12月26日本院言 詞辯論期日時為撤回之表示，惟被告楊博文等4 人已陳明不 同意撤回（見本院卷第83頁言詞辯論筆錄），是原告此部分 訴之撤回，不生合法撤回終結訴訟之效力，訴訟繫屬自仍存 在，就被告楊博文等4 人部分，本院仍應予以審理裁判，合 先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠伊為新北市○○區○○段000○000 地號土地（下稱系爭629 、633 地號土地）之所有權人。系爭629 、633 地號土地， 分別設有如附表一編號甲、乙之地上權登記存在，原並設有 如附表一編號丙所示之地上權登記存在，惟編號丙所示之地 上權登記業經塗銷不存在，而編號乙所示之地上權，設定標 的原包含629 地號土地，此部分亦已經塗銷而不存在。系爭 629 、633 地號土地，雖尚有上述地上權登記存在，然原坐 落系爭629 地號土地上第405 建號之土造建物早已滅失，目 前坐落此筆土地上、門牌號碼新北市○○區○○路○段000 ○000 號之磚造建物，為伊所有，作為「寶島眼鏡」店面使 用。而坐落系爭633 地號土地上、門牌號碼新北市○○區○ ○路○段000 號之磚造建物，現為「壹咖啡」店面使用，乃 被告白光雄、白秋惠、白琇英（下稱白光雄等3 人）之被繼 承人白燦水另行重建之建物，與前述已滅失之405 號建物及 系爭629 、633 地號土地上設定之地上權毫無關係。另被告 吳英河、白英一、林光引、周林麗枝、劉白素英、黃白寶隨 、柯白美華（下稱吳英河等7 人）於系爭629 、633 地號土 地現亦無任何建物存在。
㈡系爭629 、633 地號土地上之原存建物均已滅失或超過使用 年限，地上權使用之目的已不復在，上開現仍存在之地上權 未定存續期限，自38年設定迄今已逾60，倘令其繼續存在， 勢必妨礙於所有權人使用土地，有害於土地經濟價值，依民 法第833 條之1 規定，伊本得請求終止該等地上權關係，此 外，未定存續期限之地上權，土地所有權人得否隨時終止之 ，法律雖未規定，惟按地上權未定有期限者，地上權人得隨 時拋棄權利（民法地834 條），又未定期限之繼續性契約， 民法多設有義務人得隨時終止為原則之規定（民法第450 條 第2 項參照），因地上權亦具存續期間性質，故本諸未定期
限之法律關係，當事人得隨時終止之原則，土地所有人與地 上權人對於未定存續期限之地上權應得隨時終止之，即應得 類推適用民法第450 條第2 項前段規定，伊並以起訴狀繕本 之送達，作為通知被告終止地上權之意思表示，而地上權終 止後，伊即得本於所有權人之權利請求被告塗銷地上權登記 。
㈢爰依民法第833條之1、第767條規定及類推適用民法第450條 第2項前段，提起本件訴訟。並聲明：
⒈如主文第一項、第二項所示。
⒉原告與被告白光雄等3 人間就系爭633 地號土地所設定如附 表一編號乙部分所示之地上權應予終止，被告白光雄等3 人 應將該地上權登記予以塗銷。
⒊被告陳美美等3 人應就系爭633 地號土地上如附表一編號丙 所示登記權利人楊信義之地上權辦理繼承登記。 ⒋被告楊信榮與被告陳美美等3 人應將系爭633 地號土地所設 定如附表一編號丙所示之地上權登記予以塗銷。二、被告白光雄等3人則以：
51年間伊父親白燦水所有門牌號碼○○路000 號之土造建物 倒塌，重建時有以白光雄名義向地主買地，但代書錯將白燦 水原欲購買之系爭633 地號土地過戶為同段619、620地號土 地，目前地上建物仍存在，現門牌號碼為○○路○段529 號 ，分歸白光雄一人所有，作為「壹咖啡」經營使用，白光雄 仍居住於此，故原告請求終止地上權為無理由等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告吳英河等7 人則以：
司法院18年院字第15號解釋認定有永久存續之地上權，且民 法第841 條規定地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，伊 之地上權既未定存續期限，原告自不得任意提起終止地上權 之訴訟；又依新增訂之民法第833條之1規定，欲終止未定期 限之地上權，必須於地上權成立之目的不存在時，法院方得 終止其地上權，而建物改建與地上權之存續無關，既然系爭 629、633地號土地上仍有三層樓建物，地上權設定目的尚存 在，地上權即無由予以終止，則原告未先與伊等商量，僅以 地上權人原建之土造建物現已改建為磚造房屋為由，片面代 位辦理建物滅失登記，顯然於法有違等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴駁回。
四、被告楊博文等4人則以：
設定地上權之建物門牌號碼似為大同路168 號，現地上仍存 有建物，伊不同意原告之請求；而原告前以伊住所不詳、行 蹤不明為由，依地籍清理條例第29條第1項第3款規定向地政
事務所申請塗銷伊之地上權，原告係以不實資訊使地政人員 為不實記載，伊已提出救濟。並聲明：原告之訴駁回。五、經查：
㈠系爭629地號及633地號土地於99年1月8日分割繼承登記為原 告所有。〈本院卷第209至215頁〉
㈡系爭629 及633 地號土地復於38年間設定登記有字號汐止字 第356 號、設定權利範圍13.73 坪（相當於45.39 平方公尺 ）、存續期間為不定期限、權利人為楊信義及被告楊信榮（ 權利範圍各1/2 ）之地上權；楊信義死亡後，被告陳美美、 楊雅文、楊博文為其繼承人；此筆地上權現已經塗銷。〈本 院卷第43至46、105-107、209 至214頁〉 ㈢系爭629 、633 地號土地另於38年11月2 日設定登記有字號 汐止字第357 號、設定權利範圍10.72 坪（相當於35.44 平 方公尺）、存續期間為不定期限、權利人為白却及白燦水（ 權利範圍各1/2 ）之地上權；前述白却部分之地上權於101 年10月3 日由被告吳英河、白英一、劉白素英、黃白寶隨、 柯白美華（權利範圍各1/12）及林光引、周林麗枝（權利範 圍各1/24）繼承登記取得，字號101 年汐地字第138700號。 而白燦水方面，其死亡後，繼承人為被告白光雄等3 人，就 633 地號土地部分之地上權，被告白光雄等3 人於102 年12 月20日繼承登記取得，字號汐地字第220740號；惟就629 地 號土地部分，該地上權登記已經原告申請而由新北市汐止地 政事務所於102 年間辦理塗銷登記而不存在。〈本院卷第43 至46、209 至214、216 至218 頁〉 ㈣被告白光雄於56年10月19日因買賣而登記取得新北市○○區 ○○段000 ○000 地號土地，嗣619 地號土地經徵收為國有 。〈本院卷第70至71頁〉
㈤坐落於系爭629 地號土地上，405 建號、38年間門牌號碼為 新北市○○區○○路00號、面積35.44 平方公尺之一層樓土 造建物原為白却及白燦水所共有（應有部分各1/2 ），白却 之應有部分於101 年10月3 日繼承登記為被告吳英河等7 人 ；嗣此筆建物經原告申請而由新北市汐止地政事務所於101 年11月27日辦理滅失登記。〈本院卷第125 至137 頁〉 ㈥坐落系爭629 地號及同段620 地號土地上（各占用101 、4 平方公尺），73年間編釘為臺北縣汐止市○○路000 號、現 為新北市○○區○○路○段000 號之三層樓磚造建物，以及 41年間門牌號碼編訂為台北縣汐止鎮○○街00號、73年間整 編為臺北縣汐止市○○路000 號、現為新北市○○區○○路 ○段000 號之三層樓磚造建物，現均為原告所有，作為「寶 島眼鏡」店面使用。〈本院卷第100 至102 頁、第116 至
119 、第154 頁背面及第155 頁、第168 、173 頁〉 ㈦坐落系爭629 、633 地號土地上（各占用4 、24平方公尺） ，41年間門牌號碼編訂為臺北縣汐止鎮○○街00號、73年間 整編為臺北縣汐止市○○路000 號、現為新北市○○區○○ 路○段000 號之二層樓磚造未辦保存登記建物，係白燦水所 建，嗣分割繼承登記為被告白光雄所有，作為「壹咖啡」店 面使用。〈本院卷第84頁背面及第101 至102 、112 、154 頁、第168 、173 頁〉
以上各項，有原告提出之土地登記謄本2 份、建物登記謄本 1 份、房屋稅籍證明書暨房屋稅繳款書各2 份、照片4 張， 被告楊信榮提出之土地登記申請書1 份，被告白光雄提出之 土地登記謄本2 份、房屋稅繳款書1 份、土地登記申請書1 份，以及新北市汐止地政事務所檢送土地人工登記簿節本2 份、建築改良物登記簿1 份、地籍異動索引暨建物異動清冊 1 份、建物測量及標示變更登記申請書暨建築改良物勘查結 果通知存根1 份等附卷可稽，復經本院於103 年4 月17日現 場履勘，製有勘驗筆錄，及囑託新北市汐止地政事務所測繪 土地複丈成果圖存卷足佐，均堪以認定為真正。六、本院之判斷：
本件應審酌之爭點為：㈠原告與被告吳英河等7 人間就系爭 629 、633 地號土地所設定如附表一編號甲所示之地上權， 以及原告與被告白光雄3 人間就系爭633 地號土地所設定如 附表一編號乙所示之地上權，是否應予終止？㈡就前項地上 權登記，是否應分別予以塗銷？
茲分述於下：
㈠原告與被告吳英河等7 人間就系爭629 、633 地號土地所設 定如附表一編號甲所示之地上權，應予終止；原告與被告白 光雄等3 人間就系爭633 地號土地所設定如附表編號乙所示 之地上權，則不應終止：
⒈按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他 工作物為目的而使用其土地之權。現行民法第832 條定有明 文（99年2月3日修正公布，6 個月後施行）。修正前同條規 定則為：稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他 工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。現行民法就以種 植竹目為目的，在他人之土地為使用、收益之情形，則歸屬 於增訂之「農育權」範疇（民法第850 條之1 至第850 條之 9 ），亦即地上權之使用土地目的僅限於有建築物或其他工 作物，先予敘明。復按，地上權未定有期限者，存續期間逾 20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請 求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質
及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。民法第 833 條之1 定有明文。又99年2 月3 日修正新增之現行民法 第833 條之1 規定，於民法物權編99年1 月5 日修正之條文 施行前未定有期限之地上權，亦適用之。民法物權編施行法 第13條之1 亦有明文。是如前五、㈡㈢㈣㈤所述之地上權， 自有民法第833 條之1 規定之適用，亦當敘明。 ⒉而上述修正新增條文之立法理由謂：地上權雖未定有期限， 但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮 地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用 年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與 地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20 年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之 各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不 存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之 內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。依系爭629 、633土地登記資料所示，該兩筆土地為如前五、㈡㈢㈣㈤ 所述之地上權登記之範圍，又此等地上權登記迄今已65年， 逾20年以上，依前揭規定及說明，系爭629、633地號土地之 所有權人自得提起形成之訴，請求法院酌定地上權之存續期 間或終止地上權。法院即應審酌地上權成立之目的、建築物 或工作物之狀況及地上權成立目的之存否等情，而為裁判。 ⒊經查，被告吳英河等7 人之被繼承人白却，固就系爭629 、 633 地號土地於38年11月2 日設定登記有權利範圍1/2 、設 定權利範圍10.72 坪（相當於35.44 平方公尺）、存續期間 為不定期限之地上權，並於101 年10月3 日由被告吳英河等 7 人繼承登記取得。惟，白却與白燦水所共有、坐落於系爭 629 地號土地上、第405 建號、38年間門牌號碼為新北市○ ○區○○路00號、面積35.44 平方公尺之一層樓土造建物， 業由新北市汐止地政事務所於101 年11月27日辦理滅失登記 ，而系爭629 地號土地上現有建物，係門牌號碼新北市○○ 區○○路○段000 號及同路段533 號之三層樓磚造建物各乙 棟，係為原告所有，作為「寶島眼鏡」店面使用，至於系爭 629 、633 地號土地上另一門牌號碼新北市○○區○○路○ 段000 號之二層樓磚造未辦保存登記建物，則為被告白光雄 所有；易言之，被告吳英河等7 人就系爭629 、633 地號土 地設定地上權之建築物早已滅失，渠等復未在系爭629 、63 3 地號土地上有任何其他建築物或地上物，是渠等就系爭62 9 、633 地號土地所設定之地上權之成立目的早已不存在， 至為明確。考以被告吳英河等7 人就系爭629 、633 地號土 地設定之地上權並無期限之約定，存續迄今已逾20年以上，
而此筆地上權成立之目的已不存在，經本院斟酌此筆地上權 成立係以供建築物使用之目的，系爭629 、633 地號土地現 已由原告及另一被告白光雄所有之建物占用等一切情狀，顯 然此筆地上權已無繼續存在之基礎及必要性，原告請求終止 此筆地上權，核屬有據，應予准許。
⒋就被告白光雄等3 人之地上權部分，查，被告白光雄分割繼 承登記取得之門牌號碼新北市○○區○○路○段000 號之二 層樓磚造未辦保存登記建物，係坐落使用系爭629 、633 地 號土地，業如前述，則原告與被告白光雄等3 人就系爭633 地號土地所設定之地上權，既有建物存在其上，此筆地上權 成立之目的自屬存在，而仍有存續之基礎及必要性，原告請 求終止此筆地上權，即屬無據。至於原告雖主張前述被告白 光雄所有之二層樓磚造未辦保存登記建物係白燦水另行重建 之建物云云，然依民法第841 條規定，地上權不因建築物或 其他工作物之滅失而消滅，故縱使白燦水最初所建之建物已 滅失，此筆地上權仍不因此而當然消滅，附此敘明。 ㈡原告請求被告吳英河等7 人美華、林光引、周林麗枝將將如 附表一編號甲所示之地上權登記，予以塗銷，為有理由；原 告請求其餘被告將其他地上權登記予以塗銷部分，則無理由 ：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。原告與被 告吳英河等7 人間就系爭629 、633 地號土地所設定如附表 一編號甲所示之地上權，准予終止乙節，已析述如上，是此 等地上權登記之物權負擔，對於系爭629 、633 地號土地之 所有權而言，自有妨害。是以，原告本於上述規定請求被告 吳英河等7人塗銷此部分地上權登記，即屬有據。 ⒉至於原告與被告白光雄等3 人間就系爭633 地號土地所設定 如附表一編號乙所示之地上權，不應終止，被告白光雄等3 人就系爭633 地號土地之地上權仍然存在等情，亦如前述， 則原告請求塗銷此筆地上權登記，即屬無據，不應准許。 ⒊另，原告與被告楊信榮及被告陳美美等3 人之被繼承人楊信 義間，就系爭629 、633 地號土地所設定之地上權，現已由 新北市汐止地政事務所辦理塗銷登記而不存在，亦即如附表 一編號丙所示之地上權登記業已不存，原告請求塗銷登記之 標的既已不存在，即無從再命為塗銷登記之給付，準此，原 告請求被告楊信榮等4 人塗銷此部分地上權登記，亦不應准 許。
七、從而，原告依民法第833條之1及第767條第1項規定，請求：
原告與被告吳英河等7 人間就坐落系爭629 、633 地號土地 所設定如附表一編號甲所示之地上權，准予終止，及被告吳 英河等7 人應該將上述地權登記，予以塗銷，為有理由，應 予准許。至原告逾此範圍之其餘請求，則無理由，應予駁回 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核 與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第四庭 法 官 施月燿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 10 日
書記官 程翠璇