臺灣基隆地方法院民事判決
103年度簡上字第41號
上 訴 人 鄧勇吉
訴訟代理人 謝永新
被上訴人 陳建龍
訴訟代理人 陳建良
被上訴人 黃寶貝
曹永富
簡素蕉
上 一 人
訴訟代理人 林水池 住同上
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國103 年4
月18日本院基隆簡易庭102 年度基簡字第1039號第一審判決提起
上訴，本院第二審合議庭於103 年10月13日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
（一）兩造為門牌號碼基隆市○○路00號建物（下稱系爭建物） 之共有人，系爭建物1、2樓為上訴人所有，3、4樓為被上 訴人陳建龍所有，5樓為被上訴人黃寶貝所有，6樓為被上 訴人曹永富所有，7樓為被上訴人簡素蕉所有，而系爭建 物另有供全體共有人生活上密切使用、無法分離之外牆、 電梯、水塔及連接各樓層之樓梯通道等設施，屬共有部分 ，共有部分依各樓層區分所有權人均等即應有部分各7 分 之1 為權利範圍。上訴人為系爭建物1 、2 樓之所有權人 ，依應有部分比例，對系爭建物共有部分有7 分之2 之使 用收益權利。
（二）詎被上訴人均未經上訴人同意，被上訴人陳建龍、黃寶貝 自民國101 年3 月起至102 年9 月止，共19個月，將系爭 建物之3 樓、4 樓、5 樓外牆，被上訴人曹永富自99年8 月起至101 年7 月止，共24個月，將系爭建物6 樓外牆、 被上訴人簡素蕉自100 年3 月起至102 年9 月止，共31個 月，將系爭建物7 樓外牆及屋突之突1 違建、突2 機械室 部分，分別搭建鐵架或設置廣告看板收取租金，排除上訴 人就系爭建物外牆亦有應有部分7 分之2 之使用收益權。（三）系爭建物外牆依民法第827 條、第828 條第3 項規定，可 知依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，
基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人；公同共 有物之權利行使，應得公同共有人全體之同意。復參最高 法院62年度台上字第1803號、55年度台上字第1949號、74 年台上字第1611號及84年台上字第2808號判決意旨，及民 法第818 條規定，分別共有人之各共有人按其應有部分， 對於共有物之全部有使用收益之權利，惟所謂按其應有部 分使用、收益，應指分別共有人得行使權利之比例，非指 共有物之特定部分，故共有人對共有物之特定部分使用收 益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有 物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不 顧他共有人之利益，而就共有物之全部任意使用收益，即 屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所 受超過之利益，要難謂非不當得利。
（四）另民法第820 條僅規定共有物之管理，應以共有人過半數 及應有部分合計過半數之同意行之，並未包含使用、收益 ，是共有部分之使用、收益權應適用民法第818 條，各共 有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之 權。被上訴人等雖於99年8 月21日召開區分所有權人會議 ，以超過共有人3 分之2 比例達成「各共有人就其所有各 樓層之外牆皆各自擁有使用權，包含廣告收益。」之決議 （下稱系爭決議），惟參基隆市政府99年9 月1 日基府都 使貳字第0000000000號函覆有關本件區分所有權人會議乙 案，載明系爭建物共有人尚未依公寓大廈管理條例第28條 規定成立管理委員會或推舉管理負責人並向直轄市、縣( 市) 主管機關報備，系爭建物共有人99年8 月21日召開之 會議亦非依公寓大廈管理條例第25條之規定由區分所有權 人互推一人為召集人所召開之會議。再依公寓大廈管理條 例第29條、第55條之規定，公寓大廈成立管理委員會為強 制規定，未成立時尚應推選管理負責人充代之，縱於公寓 大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈組成管理 委員會，仍應依公寓大廈管理條例有關區分權人會議及管 理組織之規定辦理。區分所有權人會議召集人之資格則應 適用同條例第25條第3 項規定，公寓大廈無召集人之區分 所有權人會議，所為決議當然無效，係自始確定不生效力 ，無待法院撤銷，此有最高法院28年上字第1911號判例可 資參考。系爭建物雖於公寓大廈管理員會施行前之82年取 得建造執照，然仍應依公寓大廈管理條例第55條之規定， 其區分所有權人應依同條例第25條第4 項規定，互推一人 為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委 員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣( 市) 主管機關
報備。惟本件系爭建物共有人並未依公寓大廈管理條例第 28條之規定成立管理委員會或推舉管理負責人，而前揭會 議亦未載明召集人姓名及應有召集權之證明，顯非依公寓 大廈管理條例第25條規定，由區分所有權人互推一人為召 集人所召開，係屬無召集權人所召開之會議，是該會議所 生之決議不生效力。
（五）又公寓大廈管理條例第9條第1項、第29條分別規定，各區 分所有權人於未違反公寓大廈管理條例規定之前提下，得 約定對建築物之共用部分有使用收益之權；各區分所有權 人對建築物之共用部分及其基地使用收益之約定，不得違 反公寓大廈管理條例等規定；公寓大廈管理條例第23條第 2項第2款則規定，規約除應載明專有部分及共用部分範圍 外，各區分所有權人對建築物共用部分及其基地之使用收 益權及住戶對共用部分使用之特別約定，非經載明於規約 者，不生效力；民法第826條之1、公寓大廈管理條例第8 條亦規定，不動產共有人間關於共有物使用、管理之約定 ，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，於登記後，始 具有效力；公寓大廈外牆、樓頂平臺設置廣告物，除應依 法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權 人會議已有決議，經向主管機關報備者，應受該規約或區 分所有權人會議決議限制。是縱系爭決議有效，被上訴人 等對共有部分使用之約定，未載明於規約亦未經登記或向 主管機關報備，違反上開規定，依民法第73條及第111 條 規定，亦屬無效。
（六）民法第148條第1項規定，權利之行使，不得違反公共利益 ，或以損害他人為主要目的。上訴人前曾因被上訴人等未 經上訴人同意即將系爭建物外牆設置廣告看板，而起訴請 求返還不當得利，經本院100 年度基簡字第759 號、101 年度簡上字第50號判決確定（下稱前訴訟），前訴訟上訴 審認定上訴人就系爭建物外牆，依法應有7 分之2 廣告租 金收益之權利。而被上訴人等所為系爭決議及本件訴訟所 為答辯，均係剝奪上訴人應有七分之二廣告租金收益之法 定權利為主要目的，且依公寓大廈管理條例第23條規定， 公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互 關係，除法令另有規定外，得以規約定之。換言之，建築 物之共用部分、約定專用部分及約定共用部分使用管理約 定事項，其約定不得逾越法定之權利義務。據此，上訴人 依民法第820 條第2 項之規定主張法院判認系爭決議無效 。
（七）民法第819條第2項規定，共有物之處分、變更、及設定負
擔，應得共有人全體之同意。而系爭決議內容係變更共有 物使用收益之現況，依上開規定，應得共有人全體之同意 ，而非適用民法第820條第1項規定。
（八）被上訴人等不當得利之金額及計算式如下： (1)被上訴人陳建龍新臺幣（下同）32,571元【計算式：3,00 0 元( 每層樓每月租金收入) ×2(3 、4 樓) ×19個月× 2/7 （上訴人應有部分比例）＝32,571元】。 (2)被上訴人黃寶貝16,285元【計算式：3,000元(每層樓每月 租金收入)×1(5樓)×19個月×2/7（上訴人應有部分比例 ）＝16,285元】。
(3)被上訴人曹永富20,571元【計算式：3,000元(每層樓每月 租金收入)×1(6樓)×24個月×2/7（上訴人應有部分比例 ）＝20,571元】。
(4)被上訴人簡素蕉79,714元【計算式：3,000元(每層樓每月 租金收入)×3(7樓、屋突突1、突2)×31個月×2/7（上訴 人應有部分比例）＝79,714元】。
（九）綜上，被上訴人等未經上訴人同意，出租系爭建物之外牆 作為廣告，逾越應有部分之比例，侵害上訴人對系爭建物 外牆7 分之2 使用收益之權利，係屬不當得利，依民法第 179 條、182 條第2 項規定，應予返還。並聲明：被上訴 人陳建龍應給付上訴人32,571元，被上訴人黃寶貝應給付 上訴人16,285元，被上訴人曹永富應給付上訴人20,571元 ，被上訴人簡素蕉應給付上訴人79,714元，另陳明願供擔 保，請准宣告假執行。
（十）對被上訴人答辯所為陳述略以：
(1)本院前訴訟案件，上訴人請求返還至99年7 月31日止之不 當得利，並未主張系爭決議無效，且於前訴訟審理中，兩 造並未對系爭決議效力充分攻防，法院亦未為實質審理， 上訴人於本件訴訟始整理相關法令規定，為系爭決議無效 之主張。又前訴訟第二審101 年度簡上字第50號判決事實 及理由欄第五項第（二）段第4 點，援用最高法院74年度 台上字第1611號判決、84年度台上字第2808號判決「各共 有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權 ，惟共有人對於共有物之特定部分為使用收益，仍須徵得 他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任 何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之 利益，而就共有物之全部或一部任意為使用收益，即屬侵 害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所受超 過之利益，即為不當得利」之要旨，作為判決被上訴人等 有不當得利之理由，而被上訴人主張本件有爭點效、既判
力效用之適用，足見被上訴人自認前揭判決理由中「仍須 徵得他共有人全體之同意」、「其逾越應有部分為使用收 益，所受超過之利益，即為不當得利」，於本件亦有適用 ，是上訴人主張，為有理由。
(2)被上訴人雖提出臺北市政府法規會釋明建築物所有權之登 記面積，包括四周牆壁之厚度之函釋，主張各樓層區分所 有權人之所有權包含建物外牆，惟於前訴訟中第二審即本 院101年度簡上字第50號確定判決載明，兩造就系爭建物 外牆係共用部分，而非屬各該樓層區分所有權人專有部分 一節並無爭執，是被上訴人方為分管協議成立之主張。且 前揭函釋於本院101年度簡上字第50號判決審理中，經兩 造同意予以排除之證據，是被上訴人不得就此再行爭執。 (3)上訴人設置之「歐特耐全車養護豪德店」廣告，僅使用其 所有1、2樓之專有部分，使用範圍未及於共用部分，是上 訴人設置上開廣告不需經全體共有人同意。
二、被上訴人4 人於原審均聲明請求駁回被上訴人之訴，並陳明 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行，其等抗辯 略以：
（一）上訴人提起本件訴訟違反一事不再理原則： 上訴人前曾以不當得利為請求權基礎，所據之事實與本件 事實相同，具狀向本院起訴請求返還不當得利，經本院以 前訴訟審理判決確定。又關於前後起訴之案件是否為同一 案件，應依「當事人」、「訴之聲明」及「訴訟標的」三 個訴之要素定之，祇須前後二訴訟之訴之要素皆相同，或 訴之聲明不同，惟得代用或相反者，皆為同一案件，均應 受一事不再理原則之拘束。本件當事人、訴之聲明及訴訟 標的三個訴訟要素與前訴訟皆相同，雖上訴人請求期間於 前訴訟判決之後，惟其主張均為99年8 月21日分管協議無 效，且前訴訟已為充分審理並認定分管協議有效，亦即上 訴人以上開事實依民法第179 條不當得利之規定，向被上 訴人請求返還不當得利等事實，與前訴訟為同一案件，應 受民事訴訟法第400 條之規定及一事不再理、重複起訴禁 止原則之拘束，故前訴訟判決具有既判力，上訴人不得重 行起訴，僅得依再審程序請求救濟。是上訴人提起本件訴 訟違反民事訴訟法第400 條之規定，應依民事訴訟法第24 9 條第1 項第7 款之規定以裁定駁回。
（二）縱本件未受前訴訟既判力所及，系爭決議亦非無效： (1)兩造於為99年8 月21日召開住戶會議，決議事項為各樓層 所有權人就系爭建物外牆各自擁有使用權，包含廣告收益 乙情，已經前訴訟民事確定判決認定系爭建物共有人並未
依公寓大廈管理條例第3 條第9 款規定成立管理委員會， 是共有人所舉行會議無須依公寓大廈管理條例相關規定為 之，系爭建物之區分所有權人於99年8 月21日就其外牆之 使用、收益或管理約定其方法而作成之決議，為依民法第 820 條第1 項所為共有物之分管協議。
(2)再依爭點效理論，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重 要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有足以推 翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之 訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律 關係，皆不得為任何相反之判斷或主張。本件上訴人主張 之事實業經前案判決充分審理，其主張有誤解，上開分管 協議應為有效，本件上訴人竟仍以此為訴訟標的，而前審 既無顯然違背法令之情形，上訴人亦未於本件訴訟中提出 足以推翻原判斷之新訴訟資料，其主張該分管協議無效， 被上訴人等應返還上訴人不當得利云云，即無理由。（三）上訴人主張外牆為公同共有，顯屬誤會： 臺北市政府法規委員會北市法二字第00000000000 號解釋 ，認建築物所有權之登記面積，包括四周牆壁之厚度，故 原則上外牆面之所有權應屬各該樓層所有權人所有。是公 寓大廈外牆面原則上為各樓層所有權之範圍，且兩造於99 年8 月21日訂立分管協議，上訴人主張外牆為公同共有， 顯屬誤會，被上訴人等人依上開協議，在各自外牆自由使 用收益處分，並非無法律上原因而受有利益，故上訴人依 不當得利法律關係請求，顯無理由。
（四）上訴人於系爭建物1、2樓亦樹立橫式廣告： 上訴人於系爭建物1樓、2樓亦分別樹立橫式廣告及廣告招 牌使用，廣告內容為「歐特耐全車養護豪德店」並登載電 話號碼。倘上訴人使用系爭建物1、2樓外牆，係依據99年 8 月21日大樓住戶會議決議，而毋庸支付費用予其他共有 人，何以被上訴人等分別使用各自所有之樓層外牆，必須 支付費用予上訴人。上訴人應說明其使用1 、2 樓外層懸 掛廣告之法律依據，若其依據為分管協議，則應駁回上訴 人之訴。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人上訴聲明：原判決不利上 訴人部分廢棄；被上訴人陳建龍應給付上訴人32,571元，被 上訴人黃寶貝應給付上訴人16,285元，被上訴人曹永富應給 付上訴人20,571元，被上訴人簡素蕉應給付上訴人79,714元 。並補陳上訴意旨略以：
（一）公寓大廈管理條例所定「召集人」係因召開區分所有權人 會議，特別訂立之條款，僅有召開會議之權。依公寓大廈
管理條例第25、29、30、53條即施行細則第7 條規定，區 分所有權人會議應遵循之法定程序為：先行推舉召集人， 由召集人召開會議，議程及決議，是如無召集人即無會議 之形成及決議，內政部營建署釋文亦同此見解。（二）上訴人於115 、116 建號專有部分之外牆，架設廣告招牌 ，依公寓大廈管理條例第56條第1 、3 項及第4 條規定， 得排除他人干涉，無須經由被上訴人同意。被上訴人架設 廣告，依公寓大廈管理條例8 條及廣告招牌管理辦法第3 、5 條規定，應經由全體所有權人同意，申請雜項執照。（三）系爭建物外牆為共用部分，依公寓大廈管理條例第7 條第 2 、3 、5 項及第56條第2 、4 項規定，不得為約定專用 ，被上訴人等人99年8 月21日之決議，將共用部分變更為 約定專用，依民法第819 條規定，應得共有人全體同意。四、被上訴人則聲明請求駁回上訴；上訴費用由上訴人負擔，除 援用原審歷次書狀所載外，其中被上訴人曹永富並補陳：上 訴人主張其不當得利之期間甚長，依上訴人所提照片僅能證 明當下有出租之事實，不足以證明其於99年8 月1 日至同年 月20日被上訴人曾出租外牆，況其於99年8 月以後即未再掛 廣告等語。
五、本院之判斷：
（一）上訴人主張兩造為系爭建物之共有人，系爭建物1 、2 樓 為上訴人所有，3 樓、4 樓為被上訴人陳建龍所有，5 樓 為被上訴人黃寶貝所有，6 樓為被上訴人曹永富所有，7 樓為被上訴人簡素蕉所有，被上訴人等4 人於99年8 月21 日召開區分所有權人會議，以超過共有人3 分之2 比例達 成「各共有人就其所有各樓層之外牆皆各自擁有使用權， 包含廣告收益」之決議，及被上訴人陳建龍、黃寶貝將系 爭建物3 、4 、5 樓外牆，被上訴人曹永富將系爭建物6 樓外牆、被上訴人簡素蕉將系爭建物7 樓外牆及屋突之突 1 、突2 部分，未經上訴人同意，即搭建鐵架或設置廣告 看板，收取之租金未按應有部分比例給付上訴人等事實， 業據上訴人提出建物登記第二類謄本、開會通知、會議紀 錄、系爭建物外牆廣告照片5 紙等件為證，並為被上訴人 等人所不爭執，堪信為真實。
（二）按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的， 有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。查上訴 人於前訴訟對被上訴人等人起訴，主張被上訴人陳建龍、 黃寶貝自90年7 月起在系爭建物3 、4 、5 樓外牆搭建廣 告看板，被上訴人曹永富自84年起在系爭建物6 樓外牆搭 建廣告看板，被上訴人簡素蕉自90年1 月起在系爭大樓7
樓外牆及屋突之突1 、突2 、突3 搭建廣告看板，均未經 上訴人同意，所得廣告收益為不當得利，並請求至99年7 月止之不當得利等事實，業據本院調取前訴訟卷宗核閱屬 實。而上訴人於本件係主張被上訴人陳建龍、黃寶貝自10 1 年3 月起至102 年9 月止，於系爭建物3 、4 、5 樓外 牆搭建廣告看板，被上訴人曹永富自99年8 月起至101 年 7 月止，於系爭建物6 樓外牆搭建廣告看板、被上訴人簡 素蕉自100 年3 月起至102 年9 月止，於系爭建物7 樓外 牆及屋突之突1 違建、突2 機械室部分搭建廣告看板，前 訴訟與本件雖均係基於不當得利之法律關係請求，惟請求 之期間不同，訴訟標的並非同一，本件不受前訴訟判決既 判力效力所及，被上訴人辯稱本件與前訴訟為同一事件， 應受民事訴訟法第400 條之規定及一事不再理、重複起訴 禁止原則之拘束等語，核無理由。
（三）次按公寓大廈應成立管理委員會或推選管理負責人；公寓 大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分 所有權人應依第25條第4 項規定，互推一人為召集人，並 召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管 理負責人，並向直轄市、縣( 市) 主管機關報備，公寓大 廈管理條例第29條第1 項、第55條第1 項定有明文，是系 爭建物區分所有權人固應依上開規定，成立管理委員會或 推選管理負責人，惟於未成立管理委員會亦未推選管理負 責人前，其結果僅係各區分所有權人間不得依該條例中管 理委員會相關規定，作成有關區分所有權人間權利義務之 決定。且上開規定係就公寓大廈區分所有權人成立管理委 員、選任管理負責人所為之程序規定，倘公寓大廈區分所 有權人於成立、選任程序違反上開規定，始生應否適用民 法第71條無效之問題，並非區分所有權人未成立管理委員 會時，所為之決議均屬違反強制規定而無效。再依公寓大 廈管理條例第1 條第2 項規定，本條例未規定者，適用其 他法令之規定。而公寓大廈共用部分性質為區分所有權人 之共有物，是於公寓大廈區分所有人未成立管理委員會或 推選管理負責人前，就共用部分所為之管理，自得適用民 法就共有相關之規定。
（四）再按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由 中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本 於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令， 或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同 一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相 反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟
上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效 」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非 顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原 判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為 足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證， 一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當 而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之 標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷 ，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴 訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307 號判決意 旨參照）。查：
(1)上訴人於前訴訟對被上訴人等人主張系爭建物區分所有權 人於99年8 月21日召開會議，非由有召集權人召集，所為 系爭決議無效，被上訴人等人未經上訴人同意，即將系爭 建物外牆設置廣告看版，所得之收益係屬不當得利，被上 訴人等人則抗辯系爭建物各區分所有權人於入住時，口頭 約定各該樓層外牆由各該樓層區分所有權人自行管理使用 ，包含廣告收益及外牆維護修繕，且系爭建物共有人已於 99年8 月21日決議各樓層之外牆由各該樓層之所有人各自 使用收益等語，且系爭決議之效力如何之爭點，為前訴訟 確定之重要爭點，兩造均就該項爭點提出證據，並為充分 辯論，法院亦據此作出判斷，認定系爭建物區分所有權人 既未依公寓大廈管理條例第3 條第9 款規定成立管理委員 會，區分所有權人會議即無須依公寓大廈管理條例之相關 規定召集，系爭建物之區分所有權人於99年8 月21日就系 爭建物外牆之使用、收益或管理約定其方法而做成之決議 ，並未因違反公寓大廈管理條例而無效。
(2)關於系爭決議之效力，既係兩造於前訴訟所主張及抗辯之 重要爭點，並經兩造就上開爭點為充分之攻擊、防禦及舉 證後，法院於確定判決理由中為具體判斷，本件當事人與 前訴訟返還不當得利事件之當事人相同，上訴人於本件主 張系爭決議無效之原因事實，與其於前訴訟所據之原因事 實同一，法院並已為實質之審理，且前訴訟判決亦無顯然 違背法令之情形，上訴人於本件所提之證據又不足以推翻 上開判決之判斷，依前揭最高法院判決意旨，前訴訟對本 案相同爭點有「爭點效」之適用，就該爭點之認定應受前 訴訟確定判決認定之拘束，兩造不得為相反之主張，本院 亦不得為相反之認定。從而，上訴人於本件為系爭決議無 效之主張，自不可採。
(3)兩造就系爭建物外牆之使用收益，既已於99年8 月21日作
成系爭決議：「系爭建物外牆由各區分所有權人各自擁有 使用權，包含廣告收益」，被上訴人自得於系爭決議作成 後，依分管契約各自對於系爭建物外牆為使用、收益，應 堪認定。準此，上訴人主張99年8 月21日系爭決議作成後 ，被上訴人等人仍使用系爭建物外牆收取租金，為不當得 利，要無理由。另上訴人請求被上訴人曹永富自99年8 月 1 日起至同年月20日止使用外牆之不當得利部分，雖提出 原審民事起訴狀照片（即原證三）為證，然觀之上訴人所 提照片均無日期之標示，上訴人復先稱該照片係在90年間 照的，嗣改稱是101 年3 月所拍攝（見103 年10月13日言 詞辯論筆錄）等語，則姑不論照片是90年間或101 年3 月 拍攝，均不足以證明被上訴人曹永富於99年8 月1 日至同 年月20日該段期間有出租系爭建物外牆，從而，上訴人請 求該期間使用系爭建物外牆之不當得利，亦無理由。 (4)上訴人另主張被上訴人簡素蕉除於系爭建物7 樓外牆外， 屋突之突1 、突2 部分設置廣告，就系爭建物使用、收益 逾越「各自按其所有之樓層使用、收益」之約定，惟被上 訴人簡素蕉辯稱系爭建物全體共有人自取得該建物所有權 時，即約定電梯保養、頂樓修繕、清洗水塔等費用，均由 其自上開逾越約定部分之廣告收益支付，用以抵銷共有人 對其就外牆使用逾越約定部分所得請求之債權，且為其他 共有人即被上訴人陳建龍、黃寶貝、曹永富所不爭執（見 原審103 年3 月20日言詞辯論筆錄），上訴人雖予以否認 ，然上訴人自陳其85年搬進系爭建物，未支出任何公共設 施管理維修費用，電梯維修費用係被上訴人之訴訟代理人 林水池支出等語（見同上言詞辯論筆錄），衡之常情，若 上訴人未同意被上訴人簡素蕉以逾越約定部分之收益支付 電梯保養、頂樓修繕、清洗水塔等公共設施管理費用抵銷 其對上訴人之債權，豈可能於近20年之期間對於系爭建物 修繕、維護費用之支付全然置之不理，足見上訴人前揭主 張與事實不符，要非可採。上開債權既經抵銷完畢，上訴 人自不得再向被上訴人簡素蕉請求給付其於系爭建物外牆 設置廣告逾越上開約定部分之收入。
（五）復按「依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數 人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人；前 項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為 限。」「區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部 分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。」「共用部 分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附 屬建築物，而供共同使用者。」民法第827 條第1 項、第
2 項、公寓大廈管理條例第3 條第2 款及第4 款分別定有 明文。又「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分 ，對於共有物之全部，有使用收益之權。」民法第818 條 定有明文。是除依法律行為、法律規定或習慣成立公同關 係，並基於該公同關係共有之物外，共有以分別共有為原 則，又公寓大廈共用部分係由區分所有權人各按其應有部 分有所有權，並無區分所有權人間成立公同關係之規定， 是區分所有權人就公寓大廈共用部分應屬分別共有。而共 有人間對於共有物之全部，均有使用收益之權，惟如共有 人間就共有物使用收益權能已為分配，有分管協議，共有 人自應受該分管協議拘束，僅得於分管協議之範圍內為使 用收益。兩造就系爭建物已作成系爭決議，而該決議業經 前訴訟認定為有效，依「爭點效」理論，本院應受拘束， 不得為相反認定，業如上述，兩造均應受該分管協議拘束 ，依該分管協議對系爭建物為使用收益，上訴人主張兩造 就系爭建物外牆為公同共有，其對系爭建物外牆之全部有 使用收益之權，兩造對於系爭建物外牆之使用、收益，應 依民法第828 條第3 項之規定，得全體共有人同意，核屬 誤解。
（六）又按「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁 止分割之約定或依第820條第1項規定所為之決定，於登記 後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。 其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。」民法第82 6 條之1 定有明文。前開條文係關於應有部分經讓與後， 共有人就共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定，於 登記後方得對抗受讓人之規定，而本件上訴人於系爭決議 作成時，已是系爭建物1 、2 樓之所有權人，並於99年8 月21日實際參與會議，就系爭建物之使用、收益應如何分 配表示意見，有開會通知、會議紀錄等件影本及建物登記 簿謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執，上訴人並非於系爭 決議作成後始受讓系爭建物之應有部分，其援引上開規定 ，主張系爭決議未經登記，應屬無效，容有誤會。（七）再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的，民法第148 條定有明文。又權利之行使，是否以 損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之 利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較 衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人 及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為 主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最 高法院71年台上字第737 號判例意旨參照) 。上訴人主張
系爭決議違反民法第148 條第1 項規定，且決議之管理方 法顯失公平，依民法第820 條第2 項規定，系爭決議無效 。惟兩造於99年8 月21日召開會議，並依民法第820 條規 定之多數決作成系爭決議，決議內容為「各共有人就其所 有各樓層之外牆皆各自擁有使用權，包含廣告收益」，上 訴人為系爭建物1 、2 樓之所有權人，依系爭決議其亦得 就其所有系爭建物1 、2 樓之外牆自由使用收益，不受其 餘共有人干涉，又被上訴人等人雖得於自己所有樓層之外 牆設置廣告收取租金，惟其等設置廣告塔建鐵架、修繕之 費用亦自行支付，未請求上訴人分擔（見原審103 年1 月 16日言詞辯論筆錄) ，是系爭協議僅就兩造如何使用系爭 建物外牆所為之協議，未違反公共利益，並非以損害他人 為目的，亦無顯失公平之情形，從而，上訴人主張系爭決 議有權利濫用，依民法第820 條第2 項規定，應變更管理 方法，為無理由。
（八）末按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其 為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本 身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及 其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三 、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之 構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其 他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或 缺之共用部分。」公寓大廈管理條例第7 條定有明文，綜 觀該條全文意旨，應認公寓大廈共用部分不得獨立使用供 做同法第3 條第3 款之「專有部分」，但並未禁止得經過 決議而成為同法第3 條第5 款之「約定專用部分」，除非 有上揭列舉各款情形者，雖經決議亦不得作為「約定專用 部分」。本件關於外牆部分，並不在該條例第7 條所定禁 止約定專用之列，因此，兩造於99年8 月21日作成系爭約 定專用之決議即外牆由各區分所有權人各自擁有使用權， 包含廣告收益部分，於法無違。上訴人主張系爭建物外牆 不得為約定專用，要屬無據，不足為採。
六、綜上所述，系爭決議並無違反法律規定而無效之情形，兩造 既作成系爭決議，約定就系爭建物外牆，由共有人按其所有 之樓層使用、收益，且被上訴人簡素蕉以支付系爭建物公共 設施費用，與其使用系爭建物外牆逾其應有部分之收益抵銷 ，復上訴人未能證明被上訴人曹永富於99年8 月1 日至同年 月20日有出租系爭建物外牆之事實，則其依民法第179 條規 定，請求被上訴人等人按上訴人應有部分比例，給付使用系 爭建物外牆之收益，即被上訴人陳建龍應給付上訴人32,571
元，被上訴人黃寶貝應給付上訴人16,285元，被上訴人曹永 富應給付上訴人20,571元，被上訴人簡素蕉應給付上訴人79 ,714元，均無理由。原審判決上訴人全部敗訴，核無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。
七、本件事證已臻明確，其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌 均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明 。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 27 日
民事庭審判長法 官 王翠芬
法 官 王慧惠
法 官 黃梅淑
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 27 日
書記官 洪福基