臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第552號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李文逸
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度毒偵字第1221號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪
之陳述，經本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文
李文逸施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重共零點零伍零伍公克，含無法與該毒品析離之塑膠袋貳個）及含第一級毒品海洛因成分之殘渣袋壹只，均沒收銷燬之。
事 實
一、李文逸前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6 號裁 定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88 年度毒聲字第139 號裁定送強制戒治，因認無繼續戒治必要 ，經本院裁定停止戒治併付保護管束，嗣因違反保護管束應 遵守事項情節重大，經本院裁定撤銷停止戒治再送強制戒治 ，後再經本院裁定停止戒治併付保護管束，於89年5 月26日 保護管束期滿執行完畢，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察 官以89年度戒毒偵字第43號為不起訴處分確定。嗣於前開強 制戒治執行完畢後5 年內，復因施用毒品案件，再經本院裁 定送強制戒治，後經本院裁定停止戒治併付保護管束，於90 年11月16日保護管束期滿執行完畢，並由本院以90年度簡上 字第2 號判決判處有期徒刑6 月確定（未構成累犯）。又因 ㈠竊盜案件，經臺灣高等法院以95年度上易字第506 號判決 判處有期徒刑1 年6 月確定；㈡過失傷害案件，經本院以95 年度基交簡字第481 號判決判處有期徒刑3 月確定；㈢竊盜 等案件，經本院以95年度易字第565 號判決各判處有期徒刑 3 月（2 罪）、4 月（2 罪）、7 月（7 罪）、8 月，應執 行有期徒刑4 年確定。上開㈠、㈡案件，嗣經本院以96年度 聲減字第410 號裁定各減為有期徒刑9 月、1 月15日確定； 上開㈢案件，嗣亦經本院以96年度聲減字第1312號裁定減刑 ，並與㈡案件所減得之刑，合併定應執行有期徒刑2 年1 月 確定，嗣再與㈠案件所減得之刑接續執行，於98年2 月18日 縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑3 月13日 （下稱甲執行案）。復因施用毒品等案件，經本院分別以98 年度基簡字第933 號、98年度基簡字第999 號、98年度訴字 第1196號判決各判處有期徒刑3 月、3 月、8 月確定；又因 竊盜案件，經本院以99年度基簡字第167 號判決處有期徒刑 3 月確定，上開案件嗣經本院以99年度聲字第1107號裁定合
併定應執行有期徒刑1 年4 月確定（刑期起算日期98年12月 25日，指揮書執畢日期100 年8 月6 日，下稱乙執行案）。 又因竊盜案件，經本院以99年度易字第91號判決各判處有期 徒刑4 月、7 月，應執行有期徒刑9 月確定；再因加重竊盜 等案件，經本院以99年度易字第254 號判決處有期徒刑3 月 、7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定；復因竊盜案件， 經本院以99年度易字第151 號判決各判處有期徒刑3 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定，上開案件嗣經本院以99年度 聲字第1106號裁定合併定應執行有期徒刑2 年1 月確定（刑 期起算日期100 年8 月7 日，指揮書執畢日期102 年9 月6 日，下稱丙執行案）。上開甲、乙、丙執行案接續執行，於 102 年4 月3 日縮短刑期假釋後，於102 年6 月1 日因另案 拘役執行完畢出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3 月又3 日（依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨 ，上開乙執行案已執行完畢，於本件構成累犯，詳後述）。二、詎其猶不知戒除毒癮，復基於同時施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年5 月8 日凌晨4 時許，在新北市○○區○○○路0 段0 巷00號網咖店之廁所 內，以將海洛因、甲基安非他命以水稀釋混合置於針筒內注 射至靜脈之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣 於同日上午11時55分許，在新北市○○區○○○路0 段0 巷 0 號前為警緝獲，並扣得海洛因2 包（淨重共0.0540公克， 驗餘淨重共0.0505公克）、殘渣袋1 只，經警徵得其同意採 集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他 命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「 5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、 勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者
，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合 於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑 事庭會議決議可資參照）。經查，被告李文逸有如事實欄一 所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於強制戒治執行完畢後5 年以內既已再犯，且 業經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，原實施之強制戒治已無 法收其實效，即應依法追訴，是本件檢察官提起公訴，核屬 適法，合先敘明。
二、被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑 以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法 官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後， 依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，經本院裁定由受命 法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273 條之2 、同法第159 條第2 項之規定，簡式審判程序不適用有關傳 聞法則證據能力限制之相關規定，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢（僅坦承施用第一級毒品海洛因 部分）、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方法院 檢察署103 年度毒偵字第3438號偵查卷宗第3 頁至第4 頁反 面、第28頁至第28頁反面、臺灣基隆地方法院檢察署103 年 度毒偵字第1221號偵查卷宗第31頁至第33頁、本院卷第34頁 至第38頁反面），而被告上揭經警採集之尿液，經送驗結果 呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年5 月23日濫用藥 物檢驗報告及新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制 條例被移送人姓名及代碼對照表各1 紙在卷可佐（見臺灣新 北地方法院檢察署103 年度毒偵字第3438號偵查卷宗第59頁 、第60頁）。又扣案之白色粉末2 包，經送請交通部民用航 空局航空醫務中心鑑驗結果，毛重共0.5270公克，淨重共0.
0540公克，驗餘淨重共0.0505公克，均含第一級毒品海洛因 成分乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年5 月22 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙在卷可稽（見臺灣 新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第3438號偵查卷宗第58 頁），復有殘渣袋1 只扣案可憑，均足佐證被告前開出於任 意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品，甲基安非他命為同條項第2 款所定之第二級 毒品，未經許可，均不得非法持有、施用。故核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品 罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為 施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告於前開時、 地之施用毒品行為，係以一施用行為同時觸犯施用第一級 毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。（二）次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑 尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢 之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各 得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併 計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑 已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒 刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪 徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間 ，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又刑法第79條之1 放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與 累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各 別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前 開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱 因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者， 於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成 要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事 庭會議決議意旨參照）。經查，被告有如事實欄一所示之 前案紀錄，其中乙執行案部分之刑期起算日期為98年12月 25日，指揮書執行完畢日期為100 年8 月6 日；丙執行案 部分之刑期起算日期則為100 年8 月7 日，指揮書執行完 畢日期為102 年9 月6 日，上開乙執行案經與丙執行案、
甲執行案接續執行，刑期起算日期為98年12月25日（預計 縮刑期滿日為102 年11月5 日），並於102 年4 月3 日縮 短刑期假釋後，於102 年6 月1 日因另案拘役執行完畢出 監，假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有 期徒刑3 月3 日，再與他案接續執行，目前尚在執行中等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，揆諸前揭 說明，被告自係於受乙執行案之有期徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（三）又本件員警係於掌握被告與上游交易毒品之情報後，方於 前述所載之時、地查獲被告，業據被告於本院審理時供承 明確（見本院卷第36頁反面），足認員警於查獲被告時， 已有確切之客觀依據形成被告為本件犯行之合理懷疑，應 認被告就施用第一級毒品罪部分，非合於自首之要件，僅 係自白而已；又被告於警詢及偵訊時亦未承認其有施用第 二級毒品甲基安非他命部分犯行，故本件毋庸依刑法第62 條前段自首之規定減輕其刑，附此指明。
（四）爰審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定在案 ，仍不能戒除毒癮，顯見其戒除毒害之意志薄弱，未能體 悟施用毒品對己身造成之傷害及對社會造成之負擔，所為 顯不足取，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其於犯罪後 坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品所生危害係以自戕 身心健康為主，並參酌其國中肄業之智識程度、勉持之生 活狀況（均見臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第 3438號偵查卷宗第3 頁被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（五）扣案之海洛因2 包（驗餘淨重共0.0505公克）屬第一級毒 品，且係本件查獲之毒品，不問屬於被告與否，爰依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬（惟鑑 驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。另扣案 用以盛裝上開第一級毒品海洛因之塑膠袋2 個，因無論依 何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留（法務部調 查局93年3 月19日調科壹字第00000000000 號函參照）， 足認前揭塑膠袋內含極微量毒品殘留而無法析離，應整體 視為查獲之第一級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定宣告沒收銷燬。另扣案之殘渣袋1 個係供被 告盛裝本件施用之第一級毒品海洛因之用，亦據被告於警 詢、偵查及本院審理時供承明確（見臺灣新北地方法院檢 察署103 年度毒偵字第3438號偵查卷宗第3 頁反面、臺灣 基隆地方法院103 年度毒偵字第1221號偵查卷宗第32頁、
本院卷第37頁反面），揆諸前揭函釋之說明，亦應將該殘 渣袋整體視為查獲之第一級毒品，併依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官唐道發到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
刑事第一庭 法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 游士霈
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。