臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第437號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 歐雷（原名薛勝富）
選任辯護人 陳雅萍律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第1553號），本院判決如下：
主 文
歐雷販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案如附表一編號㈠所示金額沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、歐雷（原名薛勝富，於民國103 年10月14日改名）當知悉愷 他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係具有成癮性、濫用性及對 社會危害性，且為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所公 告之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部 ，下同）依管制藥品管理條例第3 條核定公告列為第三級管 制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事 法第20條第1 款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，未經許可 ，依法不得持有（純質淨重20公克以上）、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第三級毒品愷他命資以牟利之犯意，於102年2 月初某日（2月8日前）與李昱傑在基隆市區某洗車廠見面， 李昱傑向歐雷表示欲向其購買愷他命，雙方達成以新臺幣（ 下同）51,000元購買300公克愷他命之合意後，歐雷遂於102 年2月9日22時11分許，駕車前往李昱傑位於基隆市○○區○ ○路00○0 號之住處樓下，適李昱傑表弟林書緯自李昱傑上 開住處欲外出購物，在樓下見到歐雷，隨即以附表二編號㈡ 所示之行動電話門號撥打李昱傑如附表二編號㈡所示之行動 電話門號，告知歐雷來訪，李昱傑隨即下樓與歐雷見面，歐 雷即將其於不詳時間、地點，以不詳方法取得之第三級毒品 愷他命3包（合計毛重約300公克，無證據證明純質淨重達20 公克以上）交付予李昱傑，而完成交易，事後李昱傑再將價 金51,000元以現金給付給歐雷。嗣因基隆市警察局第四分局 接獲合理情資，認歐雷、李昱傑涉嫌販賣第三級毒品，遂依 通訊保障及監察法之相關規定，聲請核發通訊監察書，就歐 雷、李昱傑所使用如附表二編號㈠所示之行動電話門號實施 通訊監察，並於102年4月11日拘提歐雷、李昱傑到案說明， 而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項（關於證據能力）
一、被告歐雷於警詢、檢察官偵訊、本院訊問、準備程序及審理 中所為之供述，被告、辯護人及檢察官並未主張係以不正方 法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力， 此外，復查無證據證明被告前開供述係出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法（見本院 卷一第10至11頁、第42頁），亦非違反法定障礙事由經過期 間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事 訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，被告上開供述應認 有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5 亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠證人李昱傑於警詢時所為之陳述，對被告而言，係被告以外 之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於準備程序及審理時 均爭執其證據能力，且無刑事訴訟法第159條之1至之5 所定 得例外作為證據之情形存在，依刑事訴訟第159條第1項規定 ，認證人李昱傑於警詢時之陳述，對被告無證據能力，惟仍 得作為彈劾證據之使用。
㈡其餘以下所引供述證據，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯 論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形（見本院卷二第159 頁），本院復審酌各該證據作成 時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，揆諸上開規定，均有證據能力。三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯 護人於本院均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終
結前均未表示異議，本院審酌該文書證據、物證並非公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟 法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能 力。
貳、實體事項
一、事實認定
訊據被告歐雷固坦承行動電話門號0000000000號為伊所使用 ，伊於102年2月9日22時11分許，駕車前往李昱傑上開住處 樓下與李昱傑見面之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品 愷他命之犯行，辯稱：因李昱傑於102年2月8日打電找伊， 伊於2月9日開車順路經過李昱傑住處，單純找李昱傑聊天， 伊沒有販賣愷他命予李昱傑云云。被告之選任辯護人則為被 告辯護稱：證人李昱傑之證述前後不一，並與常情有違，故 證人李昱傑所述應非可採，卷附之雙向通聯紀錄並無毒品交 易對話內容，亦無法作為被告販賣愷他命予李昱傑之補強證 據云云。惟查：
㈠被告於102 年2月9日22時11分許，駕車前往李昱傑位於基隆 市○○區○○路00○0 號住處樓下，適李昱傑表弟林書緯自 李昱傑住處欲外出購物，在樓下見到被告，遂以附表二編號 ㈡所示之行動電話門號撥打李昱傑如附表二編號㈡所示之行 動電話門號，告知被告來訪，李昱傑隨即下樓與被告見面等 情，除被告自承在卷外（見本院卷一第120頁、第156頁）， 並據證人李昱傑、林書緯於本院審理時證述明確（見本院卷 一第76至79頁、第102至103頁），復有李昱傑持用如附表二 編號㈡所示行動電話門號之通訊監察譯文附卷可佐（見102 年度偵字第1553號卷《下稱偵查卷》第7 頁），且上開通訊 監察錄音並經本院當庭勘驗屬實，此有本院102年8月19日勘 驗筆錄在卷可參（見本院卷一第156 頁），此部分事實首堪 認定。
㈡證人李昱傑先於偵訊時具結證稱：被告於102 年2月9日開車 到其位於基隆市○○路00號之住處找其，被告在樓下遇到林 書緯，林書緯打電話告知其，那天被告拿300公克愷他命給 其，其拿51,000元向被告購買等語（見偵查卷第149頁）， 再於本院審理時具結證稱：其於102年2月8日之前，在洗車 廠遇到被告，其和被告達成以51,000元代價向被告購買300 公克愷他命的合意，故被告於102年2月9日當天開車到其住 處，其下樓後，被告在其住處樓下路邊把3包合計300公克之 愷他命裝成1袋交給其，事後其再將價金51,000元以現金方 式給付給被告等語綦詳（見本院卷一第70至96頁、第112至 119頁、第157至159頁）。又證人李昱傑證述其向被告買愷
他命係供自已施用及販賣所用等語（見本院卷一第246頁） ，經查證人李昱傑向被告購入愷他命後確有施用愷他命之情 事，此有基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照 表（採尿時間102年4月11日）、台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司102年4月25日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷 可考（見本院102年度訴字第727號卷第25至26頁），而證人 李昱傑因於102年3月8日、同年3月10日販賣愷他命予郭鴻基 之事實，業經本院認定有罪並判決確定等情，亦有證人李昱 傑之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院102年訴字第727號 判決書在卷可考（本院卷二第49至52頁、第174頁）。再者 ，證人李昱傑於102年8月19日於本院審理時證稱：被告將毒 品交給其之後，其將毒品藏放在住家樓下往地下室的樓梯間 等語（見本院卷一第158頁），並於當日庭訊完畢後帶同警 方到藏匿毒品地點指認，此有現場指認照片10張在卷可考（ 見本院卷一第178至181頁），且證人即李昱傑當時女友林思 婷於本院審理時證稱有看過李昱傑從樓梯間拿東西出來，會 有袋子裝，覺得應該是毒品等語（見本院卷二第64反面至66 頁），是證人李昱傑前開證稱其將被告交付之毒品藏放在住 處樓下等語，尚非虛妄。復質之證人李昱傑何以得知可以向 被告購買愷他命毒品乙節，證人李昱傑於本院審理時證稱： 因為其和被告認識一段時間，和被告是朋友，聊天的時侯知 道被告有在賣愷他命等語（見本院卷一第75頁、第90頁）， 稽之被告迭於警詢、檢察官偵訊時均自承：伊曾經販賣愷他 命予他人圖利，伊於101年中旬至102年2月期間在販賣愷他 命，大部分的買家都是打伊持有之0000000000號行動電話聯 絡伊，再約見面地點後，見了面才商談愷他命數量及金額後 當面交易，估算販賣愷他命約獲利幾萬元等語綦詳（見偵查 卷第3頁反面、第155至156頁），且被告復於102年4月12日 本院訊問時亦自承：伊於警詢所言及偵訊中所言均實在，伊 確實有在販賣愷他命等語明確（見本院聲羈卷第5頁），是 以被告既自承長期間有販賣愷他命情事，則證人李昱傑證述 與被告認識一段時間因而知悉被告有對外販賣愷他命等語， 洵非無據，堪認證人李昱傑證詞可信性為高。參之被告與證 人李昱傑間並無仇恨糾紛，業據被告於警詢、檢察官偵訊供 述甚明（見偵查卷第8頁反面、第156頁）及證人李昱傑於本 院審理時證述明確（見本院卷一第71頁、第157頁），而證 人李昱傑於偵訊及本院審理時均具結後始為前開證詞，以刑 法偽證罪責擔保其證言內容之真實性，衡情證人李昱傑應無 設詞誣陷被告之動機及必要，是證人李昱傑前揭證述向被告 購買愷他命之事實為真，應堪採信。
㈢就被告102年2月9日何以要到證人李昱傑住處乙節，被告辯 稱：因為李昱傑於102年2月8日打電話找伊，伊隔天（指2月 9日）剛好開車經過那邊，沒有事先打電話確認李昱傑是否 在家，伊在李昱傑住處樓下遇到林書緯，林書緯幫忙打電話 給李昱傑，李昱傑就下樓，伊將車停在路邊，站在副駕駛座 旁邊的車外和李昱傑單純聊天，那天是除夕只聊一下而己， 天氣不冷等語（見本院卷一第120頁、第161頁、第189頁； 本院卷二第154頁）。經查，證人李昱傑持用如附表二編號 ㈠所示行動電話門號與被告持用如附表二編號㈠所示行動電 話門號曾於102年2月8日19時35分通話，通話內容如附表二 編號㈠所示，有卷附通訊監察譯文可證（見偵查卷第7頁、 本院卷二第132頁反面），是證人李昱傑於102年2月8日曾打 電話給被告之事實，堪以認定。惟查，經檢視被告於102年2 月9日22時11分許到李昱傑崇德路住處前後之基地台位置的 移動軌跡「①21時54分4秒，基地台在基隆市○○區○○路 00巷0號；②21時55分26秒，基地台在基隆市○○區○○路 00巷0號；③22時7分37秒，基地台在基隆市○○區○○路00 巷0號；④22時34分43秒，基地台在基隆市○○區○○路00 號；⑤22時36分11秒，基地台在基隆市○○區○○路00號」 等情，此有通訊監察譯文在卷可考（見本院卷二第133頁反 面），顯示被告於102年2月9日22時11分許前往李昱傑位於 崇德路住處之前，所在位置在基隆市○○區○○路00巷0號 附近；嗣後離開李昱傑住處再前往基隆市○○區○○路00號 附近，此業據被告自承102年2月9日21時54分至22分7分許期 間，在基隆高中附近與朋友聊天，於當天22時34分至36分期 間到忠二路廟口附近等語（見本院卷二第153頁反面至154頁 反面），然質之被告由基隆暖暖區源遠路到忠二路，行進路 線是否會經過崇德路乙節，被告自承由源遠路到忠二路，不 會經過崇德路，因為崇德路在半山腰，伊不會這樣繞路走等 語（見本院卷二第154頁），是被告辯稱因為剛好開車經過 才去找李昱傑等語，顯有可疑。又依氣象資料顯示，102年2 月9日天氣為陰短暫雨，氣溫為攝氏12.2度，係當月份的最 低溫等情，此有交通部中央氣象局102年2月份氣象資料、行 政院災害防救辦公室102年1月31日至102年2月6日災防週報 、102年2月9日6時起至18時天氣預報之網路列印資料在卷可 考（見本院卷二第137至147頁），足見102年2月9日當天是 寒流低溫陰雨的天氣，此亦與被告所述2月9日的天氣不冷等 語有所不符。酌以證人李昱傑雖曾於102年2月8日打電話找 被告，衡情被告僅需以電話回覆即可，何需特意繞路前往李 昱傑住處，耗費往返路程所需時間、油資、精力，是被告辯
稱當天單純找被告聊天云云，顯與常情有違，礙難採信。再 者，就被告與證人李昱傑之彼此情誼關係乙節，被告於檢察 官偵訊時供述：伊和李昱傑於101年到102年4月期間，彼此 聯絡不超過3次等語（見偵查卷第209頁反面），復於本院審 理時供述：伊和李昱傑幾乎沒什麼聯絡，算是朋友而己等語 （見本院卷一第10頁），而證人李昱傑則於本院審理時證述 ：其有時侯會打電話給被告聊天，問侯一下，偶爾、很少等 語（見本院卷一第85頁），參以證人林思婷於本院審理時證 稱：和李昱傑交往期間，不曾聽過被告與李昱傑吃飯，被告 與李昱傑是很普通的朋友等語（見本院卷二第63頁反面）， 足認被告和李昱傑係普通朋友，平時僅以電話聯絡，彼此不 會經常見面往來等情，應堪認定。衡情若非被告與李昱傑間 確有交易毒品之默契，被告豈會未事先告知即貿然前往李昱 傑住處，倘證人李昱傑沒有向被告購買愷他命，被告何需大 費周章繞路前往李昱傑住處，且在低溫寒冬的夜晚站在路邊 聊天之可能，顯見雙方已事先達成毒品交易合意，並對見面 用意已有默契，足徵證人李昱傑於本院審理時證稱事先已和 被告見面並達成交易毒品之合意，故被告於102年2月9日開 車到伊住處交付毒品給伊等語，要屬合理可信，應堪認定。 雖辯護人以卷附之通訊監察譯文並無毒品交易對話內容，不 足為補強證據云云置辯。然所謂補強證據，並非以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯 罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足（最高 法院101年度台上字第1006號判決意旨參照）。衡酌愷他命 為第三級毒品，無論販賣、轉讓或大量持有，均屬違法行為 ，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多 係於隱密下進行，其以通信聯絡鮮少有明白直接以毒品之名 稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意 而為溝通，此為事理之常，況本件係被告事先與李昱傑當面 達成毒品交易合意，卷附通訊監察譯文未見明示交易毒品對 話要屬當然，惟卷附相關通訊監察譯文仍得採為證人李昱傑 前揭證述真實之補強證據。
㈣至辯護人指稱證人李昱傑就購買毒品次數、價金給付情形之 供述前後不一且與常情有違云云，惟按證人之證言或共犯之 陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證， 就其一部分認為真實予以採取；且證人所為之供述證言，係 由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事 實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其 後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限 於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或
檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內 容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前 所證述之內容。從而，自應著重於證人對於待證事實主要內 容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高 低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問 過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證 人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全 一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言， 前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法 則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（參考最高法 院46年台上字第1155號判例意旨、97年度台上字第96號判決 ）。查證人李昱傑就向被告購買愷他命次數、價金給付與否 、如何支付價金之證詞雖有不一，惟就被告確於102年2月9 日以51,000元之代價，在李昱傑住處樓下販賣300公克愷他 命予李昱傑之事實，業經證人李昱傑於檢察官偵訊及本院歷 次審理時均證述一致。是證人李昱傑對於本件被告販賣愷他 命之時間、地點、交易價格等主要事實內容之證述均無歧異 ，自不得以其對於購買愷他命次數、價金給付之證述有所歧 異，即全盤否定其證詞之真實性，是辯護人此部分之主張， 尚難採為對被告有利之認定。
㈤查販賣愷他命係違法之行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之分量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲 時供出購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論，本件被告既不承認其有販賣愷他命之事實，自無從查 得其販入愷他命之真正價格及其因非法販賣愷他命予李昱傑 而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫 ，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒 品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無 輕易將所持有之愷他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時 ，而有被查獲移送法辦之危險之理，且愷他命可任意分裝或 增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺 、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調 整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確 外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確為牟利 外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，且被告 與李昱傑間並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘
承受重典，涉險販賣第三級毒品，當有牟利之圖，是被告販 賣愷他命有營利之意圖，應可認定。
㈥此外，復有本院102年聲監續字第99號、第100號通訊監察書 暨電話附表、偵查佐林明加102年6月25日出具之職務報告、 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官拘票、被告持用行動電話門 號0000000000號之通訊監察譯文（含基地台位置）等件附卷 可稽（見偵查卷第40頁、第45頁、第110至115頁；本院卷一 第48頁；本院卷二第132至136頁）。
㈦綜上所述，被告上開販賣第三級毒品愷他命之事實，均依前 述證據認定如前，被告否認犯行，核屬推諉卸責之詞，不足 採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠愷他命之性質及本案論罪相關說明
1.行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他 命公告為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規定之第三級 毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命 為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，屬藥事 法所規範「藥品管理」之「藥品」；又藥事法第22條所稱之 「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法 上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制 藥品管理條例第3 條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「 管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品 」，非必即屬上揭規定之「禁藥」（最高法院98年度台上字 第2810號判決意旨）。另依行政院歷年來公告禁止使用、販 售之禁藥明細表，愷他命雖尚未列屬前開藥事法第22條第1 項第1款所稱之「禁藥」，然依行政院衛生署98年2月2日衛 署藥字第0000000000號函示意旨，藥品之製造或輸入，依藥 事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經 核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品， 其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品 製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生署核准，不得轉 售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。 愷他命成分，應屬藥品管理，雖截至目前為止，尚未列屬藥 事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，惟藥品之製造或輸 入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應 究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之 偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥 ；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之
第三級毒品，予以審酌（最高法院94年度台上字第200號、 第7021號判決意旨）；又第三級管制藥品之輸出入、製造， 需經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制稱衛生福利部食 品藥物管理署，下同）核准，而該局至今僅核准藥品公司輸 入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療 用之愷他命均為注射液型態，目前經核准登記之愷他命製劑 ，僅有針劑4筆，且限由醫師使用等情，亦有行政院衛生署 管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號、行政 院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0000000000 號及99年4月9日FDA管字第0000000000號等函示意旨可考。 而管制藥品需有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條 亦定有明文。是合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用， 且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流 通之可能（最高法院102年度台上字第2405號、第3104號、 第3134號、第3268號、第4073號判決意旨參照）。查本件被 告所販賣之愷他命雖未據扣案，然無醫師處方，自非合法調 劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；且依卷內 證據資料，亦無其他積極證據足認係國外非法輸入（如係未 經核准擅自輸入則屬禁藥），是依經驗法則判斷，被告販賣 之愷他命，應為國內違法製造之「偽藥」，堪予認定。 2.一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條 競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，以決定適用之法律；依上述1.之說明，明知愷他命為偽藥 而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣 偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處 斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第 83條第1項明文規定販賣偽藥罪之法定刑均為「7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；而毒品危害防制 條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有 期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」。故毒品危害防 制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法 定本刑之罪為重，是依「重法優於輕法」之法理，販賣第三 級毒品愷他命，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之 規定處斷（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字 第2041號判決意旨）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。本件被告雖係其一次出售毛重300公克愷他命予 李昱傑，然並無證據證明純質淨重達20公克以上，而藥事法
並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因 未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項 規定不罰，是被告於販賣前持有愷他命行為，不另成立持有 第三級毒品罪，則本件被告販賣偽藥部分，自不生持有愷他 命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明 。又被告並未自白犯行，且迄本件言詞辯論終結前，亦無供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，故被告無以依據毒 品危害防制條例第17條之規定減輕或免除其刑之適用，附此 陳明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自承有施用愷他命（參 偵查卷第5頁），當知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對 販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，仍販賣第三級毒品，助長吸食 毒品之氾濫，並戕害他人身心，對社會治安有相當程度之危 害，殊值非難；其犯後否認犯行，態度難謂良好，兼衡自述 國中肄業之智識程度、無業而經濟勉持之家庭狀況（見偵查 卷第4頁被告警詢筆錄受詢問人欄）暨衡諸其犯罪之動機、 目的、手段、交易之毒品數量非微等一切情狀，爰量處如主 文所示之刑，以資儆懲。
㈣末按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第 1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義 務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因。故因販 賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業 僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所 用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此 特別規定，應概予沒收。而依毒品危害防制條例第19條第1 項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒 收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時， 則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（參照最高法 院96年度台上字3247號判決、93年度台上字第4584號判決意 旨）。經查，未扣案如附表一編號㈠所示之物，係被告販賣 第三級毒品所得財物且業已收取等情，業據證人李昱傑證述 明確（見本院卷一第79頁、第96頁、第116頁），應依上開 規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。至扣案如附表一編號㈡、㈢所示之愷他命係被告持有供自 己施用等情，業據被告供承在卷（見偵查卷第5頁；本院卷 一第121頁），尚不能證明係供本件犯罪所用之物，而核與 被告本案販賣第三級毒品愷他命無涉，爰不為沒收之諭知； 扣案如附表一編號㈨所示之行動電話，被告雖曾持以與證人
李昱傑通話，惟證人李昱傑證述本件交易係與被告當面洽談 等語（見本院卷一第76頁），是該行動電話尚與本件犯行無 直接關聯；其餘扣案如附表一編號㈣至㈧所示之物，雖為被 告所有，然與本案犯行無關，經被告陳明在卷（見本院卷一 第121頁），查無其他積極確切之證據足以證明與本案販賣 毒品之犯行相關，均爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條，判決如主文。本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 李謀榮
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 洪幸如
附表一：
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│編號│物品名稱 │數量 │備註 │
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│ ㈠ │現金51,000元 │新臺幣│未扣案，被告販賣第三級毒│
│ │ │ │品犯罪所得 │
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│ ㈡ │第三級毒品愷他命（合計毛重 │4包 │無證據證明與本案相關 │
│ │17.6702公克、驗餘合計毛重 │ │（參偵查卷第170頁附之檢 │
│ │17.6645公克） │ │驗報告書） │
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│ ㈢ │第三級毒品愷他命（毛重0.6137│1包 │無證據證明與本案相關 │
│ │公克、驗餘毛重0.6118公克） │ │ │
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│ ㈣ │現金591,700元 │新臺幣│無證據證明與本案相關 │
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│ ㈤ │帳冊本 │1本 │無證據證明與本案相關 │
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│ ㈥ │Ｋ盤 │2個 │無證據證明與本案相關 │
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│ ㈦ │刮卡 │2張 │無證據證明與本案相關 │
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│ ㈧ │SAMSUNG廠牌行動電話（含門號 │1支 │無證據證明與本案相關 │
│ │0000-000000號SIM卡1枚） │ │ │
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│ ㈨ │NOKIA廠牌行動電話（含門號 │1支 │無證據證明與本案相關 │
│ │0000-000000號SIM卡1枚） │ │ │
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附表二：通訊監察譯文
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│編號│通話時間／通話對象／基地台位置│譯文內容 │
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│ ㈠ │時間：102年2月8日19時53分07秒 │李昱傑：起來了嗎？ │
│ │發話：0000-000000（李昱傑） │被 告：我在外面，回來打給你│
│ │受話：0000-000000（被告） │李昱傑：你要去哪裡？ │
│ │李昱傑基地台位置：基隆市安樂區│被 告：台北 │
│ │安樂路一段150之6號16樓 │李昱傑：喔你回來再打給我好了│
│ │被告基地台位置：臺北市中山區新│被 告：好。 │
│ │生北路一段108號12樓 │ │
│ │【見偵查卷第7頁、第11頁】 │ │
│ │【見本院卷二第132頁反面】 │ │
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│ ㈡ │時間：102年2月9日22時11分55秒 │林書緯：怎樣？ │
│ │發話：0000-000000（林書緯） │女聲 ：喂。 │
│ │受話：0000-000000（李昱傑） │林書緯：喂喂喂！ │
│ │李昱傑基地台位置：基隆市安樂 │女聲 ：嗯！ │
│ │區安樂路一段150之6號16樓 │林書緯：你叫他聽一下。 │
│ │ │女聲 ：等一下。 │
│ │【見偵查卷第7頁、第11頁】 │李昱傑：怎樣？ │
│ │【見本院卷一第156頁】 │林書緯：小黑在樓下要找你。 │
│ │ │李昱傑：蛤？ │
│ │ │林書緯：小黑啊！ │
│ │ │李昱傑：怎樣？ │
│ │ │林書緯：他在我們下面。 │
│ │ │李昱傑：喔。 │
│ │ │林書緯：嘿。 │
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附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。