臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第398號
原 告 周宏恩
訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳明律師
被 告 翁一緯
訴訟代理人 湯光民律師
沈聖瀚律師
上列當事人間請求返還股款等事件，於民國103 年9 月26日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新臺幣（下同）伍拾壹萬元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保，請准予假執行。
貳、陳述：
一、緣被告於民國103 年3 月間，邀原告投資手搖杯飲料店，起 初約定由原告出資三成即30萬元，預定資本額為100 萬元， 並視實際狀況增加金額，惟原告之投資成數不變，原告因而 於103 年3 月11日、3 月24日、5 月2 日分別匯款30萬元、 9 萬元、12萬元，合計共51萬元至被告嘉義第三合作社0000 0000000000帳戶，並由被告於嘉義市○○路000 號成立優尼 客飲料專賣店。嗣被告於提出加賣咖啡之建議，於未向原告 詢問意見並取得同意下，逕將系爭飲料店面裝修為連鎖咖啡 店之外觀，致一般人均會混淆誤認優尼客為咖啡專賣店。然 原告初衷乃為販售一般茶飲而同意投資開設系爭飲料店，被 告之上開行為已與原告之意願相違背。嗣於103 年5 月16日 系爭飲料開幕後，原告隨即表示不同意被告之經營理念，被 告之母陳ꆼ珍便於同年5 月25日，要求原告簽立投資契約書 ，同意由被告擔任系爭飲料店之負責人，並依出資比例負擔 盈虧，此時原告始知，系爭飲料店除原告投資外，訴外人翁 一鐘為被告之兄長，且系爭飲料店已註冊為翁一鐘與被告之 權利，投資總額據被告稱為170 萬元等情，原告與被告既已 理念不合，自無簽下此投資契約書之可能，原告便表示拒絕 ，並請求返還投資金額；翌日，被告更向原告表示原告要退
出可以，但僅得取回25萬元云云，完全漠視原告之權益。為 此，原告爰依民法第700 條、第709 條及第179 條後段規定 ，提起本件訴訟。
二、原告於終止兩造投資關係後，被告應返還原告51萬元：（一）按「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營 之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損 失之契約」、「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返 還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。」民法第700 條、709 條前段分別定有明文。
（二）查原告為投資系爭飲料店，將投資金額總計51萬元匯入被 告之帳戶，已如前述，乃係對於被告所經營之事業出資， 惟因兩造理念不合，原告已於103年5月25日向被告表示終 止兩造投資關係，嗣後更向嘉義市政府申請調解，於103 年6 月16日至嘉義市西區調解委員會進行調解，惟因兩造 意見不合致調解不成立，復於103 年6 月23日以仲明律字 第0000000000號律師函催告其與原告洽談返還投資金額， 依據前開說明，被告應將出資返還予原告。
（三）次按「雖有法律上原因，而其後已不存在者，應返還其利 益。」民法第179 條後段定有明文。復按「契約經當事人 終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當 事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此 受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係， 核與民法第179 條後段所定之情形相當，因此，受有損害 之一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利 益之另一方當事人返還不當得利。」最高法院88年度台上 字第2970號判決要旨參照。
（四）退步言之，原告已終止兩造投資關係並催告其與原告洽談 返還投資金額，兩造間已無投資之法律關係存在，足見被 告已無權繼續享有原告所投入之資金51萬元，揆諸上開說 明，原告自得依民法第179 條後段之規定，請求被告返還 股款予原告。
三、對被告答辯之陳述：
（一）被告辯稱優尼客飲料專賣店乃被告之兄長授權使用云云， 顯與事實相違，且系爭飲料店係以優尼客金童屋為商業登 記，亦證被告所辯，並不可採：
1.被告兄長申請登記之優尼客公司實係位於巷弄內之自家經 營咖啡豆批發，且營業項目亦僅登記為批發、零售業，並 非飲料店專長，並無證據證明其係優尼客飲料專賣店。 2.且於今年3月間，原告已就所投資之飲料店與被告兄長所 開設之優尼客公司是否有關聯詢問被告，經被告母親代答
以優尼客飲料店乃自創品牌，與優尼客公司並無任何關係 ，並解釋優尼客之商標權業經第三人申請相關諧音之註冊 商標權，故優尼客三個字無法申請商標權，才改以優尼客 金童屋商標權註冊，此亦為被告母親所提供之投資契約書 上載明，該部分既經被告及其母親告知優尼客商標權無法 申請，又與優尼客公司無關，即無借用被告兄長之優尼客 公司名氣與人氣之情，是被告所辯不足採信，亦與事實相 違。
（二）本件應屬隱名合夥契約：
1.系爭飲料店之地點乃被告自行挑選，原告並無置喙餘地， 且亦難僅以地點離原告家中較近即認屬原告挑選。 2.系爭飲料店之設計裝潢，原告僅於103年4月初，曾見過第 一次設計草稿圖，其後至設計圖完成以及店家確認，原告 均未知悉，全由被告及其家屬負責處理，原告既未參與店 面設計及裝潢，內觀有何異狀，如何能立即制止？再原告 之住家位於附近，每日出門即能經過，是亦難以經過即認 原告係每日去現場監工，況原告若係監工，亦不可能放任 設計師將店內裝潢為咖啡店之形式，被告抗辯難認真實， 不足採信。
3.綜上，原告對於系爭飲料店之決策全無著力之處，亦無法 影響被告之決策，難認原告與被告間成立一般合夥關係。 4.本件既為隱名合夥之狀況，原告於通知退夥之後，自得行 使返還股份請求權，而此有賴於系爭飲料店之營收資料， 不能單憑被告稱其已虧損殆盡，即認無返還原告投資額之 必要，且民法就投資關係沒有規定需要清算之後才可以返 還投資額。故原告認為於未有任何虧損之明顯事證下，原 告應得請求返還全部之投資額。
（三）原告已於103年5月25日向被告表示退出，被告並於翌日表 示同意，則兩造間之契約關係已為終止：
1.按「隱名合夥契約得依第686條之規定得聲明退夥」、「 合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身， 為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前 通知他合夥人。」，民法第708條前段、第686條分別定有 明文。
2.查本件之投資契約既未約定存續期間，原告業於民國103 年5月25日向被告表示退出，僅因被告對於應返還原告多 少投資額，雙方無法達成共識，不影響自該日起已為終止 契約之意思表示。
（四）被告辯以匯款12萬元係為購買咖啡機並非實情，臉書分享 貼文亦與同意系爭飲料店設計無關：
1.被告另辯稱103年5月2日原告匯款12萬元係為購買咖啡機 云云，實係被告告知尾款原告還需匯款12萬元，並非為購 買咖啡機原告才匯款12萬元，且原告之所以一同去品皇咖 啡店是因當時原告被賦與至家樂福選購果汁機之任務，經 過品皇咖啡店經被告要求而與業務員打招呼，且咖啡機是 由被告兄長挑選，原告對於咖啡機全無概念，不可能於詢 問業務員並請教咖啡機使用方法後決定選購，且原告於打 完招呼隨即離去，是被告所辯亦不可採。
2.至於，被告辯以原告103 年5 月7 日於社群網路臉書分享 貼文之舉即表示贊同系爭飲料店之相關設計云云，惟僅憑 分享系爭飲料店之貼文即認贊同相關設計，其間之關聯未 免薄弱，原告係因系爭飲料店即將開幕，單純分享活動予 其他朋友知道以達宣傳目的，內容全未涉系爭飲料店之設 計，更顯被告所辯顯然無稽。
（五）又被告辯以原告因剛開始業績不好所以假藉經營理念不合 為由要求退股均非事實，因原告先前已與被告之母親投資 過青玉飲料店，故明白經營飲料店之風險，新品牌營業之 初將生虧損亦非異常，惟原告所在意者乃係被告實際經營 之系爭飲料店與被告邀原告初始之規劃均不相同，況原告 亦不可能僅以約一週間之狀況，即因業績不好而要求退股 。被告並一再強調被告就系爭飲料店之一切行為，原告均 認同云云，倘真如被告所述，何以原告以經營理念不同以 及未依當初所提出之合作內容執行提出本件訴訟？故被告 稱原告因剛開業業績不好為由要退股，並不足採。參、證據：提出原告匯款證明單據、優尼客內外觀照片、未簽章 之投資契約書、嘉義市西區調解委員會調解通知書、蔡仲碧 律師事務所仲明律字第0000000000號函暨回執影本及優尼客 金童屋商業登記等資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
貳、陳述：
一、本件原告起訴主張略以：被告於103 年3 月間邀原告投資手 搖杯飲料店，起初約定由原告出資三成即30萬元，預定資本 額為100 萬元，並視實際情況增加金額，惟原告之投資成數 不變，原告因而於同年月11日、3 月24日及5 月日分別匯款 30萬元、9 萬元及12萬元，合計共51萬元至被告帳戶，然因 「被告未取得其同意加賣咖啡及將店面裝修為連鎖咖啡店之
外觀，致經營理念不合」以及「系爭合夥飲料店未得原告同 意業已註冊為被告與被告兄長翁一鐘之權利」等理由，原告 自得依民法規定退出合夥，並請求返還投資金額云云。二、惟查，「優尼客飲料專賣店」係被告之兄長翁一鐘於100年9 月1 日向經濟部申請有限公司設立登記，並由被告之兄長翁 一鐘授權該商標予兩造合夥開設系爭飲料店使用，而非原告 所指稱之「系爭飲料店已註冊為翁一鐘與被告之權利」。查 「優尼客有限公司」已於100 年9 月1 日經被告兄長翁一鐘 向經濟部中部辦公室申請有限公司設立登記並為公司代表人 一職，被告之兄長翁一鐘並於100 年9 月起於嘉義市新民路 開立「優尼客飲料專賣店」，因該店於嘉義經營業績出色， 客戶絡繹不絕，因此兩造於103 年3 月合夥時為借用被告大 哥翁一鐘所開立「優尼客飲料專賣店」之名氣及人氣，乃拜 託訴外人翁一鐘同意授權兩造合夥得使用「優尼客」之品牌 ，然原告竟於起訴狀指稱：「103 年5 月16日系爭飲料店開 幕後，原告隨即表示不同意被告之經營理念……，此時原告 始知，系爭飲料店除原告投資外，訴外人翁一鐘為被告之兄 長，且系爭飲料店已註冊為翁一鐘及被告之權利……」等語 ，明顯為虛構之詞，自不足採。
三、本件屬於一般合夥關係，而非隱名合夥契約。按合夥者，謂 二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1 項定有明文，本件兩造互相約定出資比例，且對於系爭飲料 專賣店之經營共同為業務執行人，說明如下：其一，關於系 爭飲料店面之地點，係由原告挑選距離其住家不到20公尺之 處；其二、關於系爭飲料店面之裝潢及外觀，皆由兩造與設 計師陳柏呈共同商討後始為施作，甚至裝潢施工期間，因原 告家離系爭飲料店不到20公尺，原告每日去現場監工裝潢情 況，如原告發現有裝潢外觀未得同意情狀，為何不立即制止 ？故原告於起訴狀佯稱：被告未得原告同意下，逕將系爭飲 料店面裝修為連鎖咖啡店之外觀云云，顯不實在！是以，系 爭飲料店係由兩造約定出資比例，且共同執行店內事務，顯 屬一般合夥關係，而非原告所指稱之隱名合夥，至為酌然。四、縱認本件為隱名合夥，原告亦無指明依民法何條規定得以終 止隱名合夥契約，是以，自難認原告得終止契約。縱認本件 為隱名合夥契約，惟按除依第686 條之規定得聲明退夥外， 隱名合夥契約，因下列事項之一而終止：一、存續期限屆滿 者。二、當事人同意者。三、目的事業已完成或不能完成者 。四、出名營業人死亡或受監護之宣告者。五、出名營業人 或隱名合夥人受破產之宣告者。六、營業之廢止或轉讓者， 民法第708 條定有明文。遍查上開條文，原告並無指明其得
終止合夥契約之依據。另原告於起訴狀指稱：「……被告於 提出加賣咖啡之建議，於未向原告詢問意見並取得同意下， 逕將系爭飲料店面裝修為連鎖咖啡店之外觀……然原告初衷 乃為販售一般茶飲而同意投資開設系爭飲料店，被告之上開 行為已與原告之意願相違背……」等語，經查，原告於103 年5 月2 日原告匯款12萬元至被告帳戶即係購買咖啡機之用 ，其若不同意，為何仍要將該筆款項匯至被告帳戶？且兩造 一同至嘉義市品皇咖啡挑選購買咖啡機，並由業務員陳俊男 介紹服務，業務員陳俊男當場教原告如何使用咖啡機，故原 告明顯同意加入賣咖啡經營，否則為何要匯錢購買咖啡機及 學習咖啡機之操作方式？原告只不過因為剛開始業績不好就 假借理念不合為理由要求退股。又原告於社群網站臉書（FA CEBOOK）亦有分享「優尼客UNIC- 人文咖啡茶飲」咖啡廳， 且對於系爭飲料店之相關設計，原告亦於社群網站LINE表達 贊同之想法，實難認原告為何不知？是以，原告對此之指摘 均為卸責之詞，自不得終止契約。
五、合夥財產未經清算、分割，無從自整體合夥財產割離而取交 特定人。按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契 約，由該合夥契約所生之法律關係即為合夥關係。各合夥人 之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，其為金 錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產、 不動產），除民法第668 條定有明文之外，亦有最高法院64 年台上字第1923號判例可資參照；又各公同共有人對公同共 有物，並無所謂應有部分，故合夥人於合夥清算前，不得請 求合夥財產之分析，合夥事業雖已停止，各合夥人對於合夥 財產之公同共有關係並非當然消滅。自不能僅因合夥事業停 止，即以合夥財產之一部為合夥人中一人債務之執行標的物 ，亦為我國最高審判機關最高法院素來所持之見解（最高法 院85年度台上字第1098號、80年度台上字第394 號、79年度 台上字第1980號、74年度台上字第2065號等裁判意旨參照） 。準此，各合夥人依合夥契約提出出資之後，各該出資即與 各合夥人之個人財產脫離，歸屬於合夥財產而為全體合夥人 所公同共有，在合夥事業解散後，此一公同共有關係並非當 然消滅。各公同共有人對於公同共有財產既無所謂應有部分 ，僅得依清算程序確定盈虧、有無賸餘財產、賸餘財產金額 之後，再就賸餘財產進行分割，以終結清算（參見民法第69 9 條之立法理由）。易言之，在公同共有關係因清算終結而 消滅之前，原告縱於約定30萬元出資金額之外增加出資，因 該增加之出資一經提出，即屬全體合夥人公同共有合夥財產 之一部，未經清算、分割，無從自整體合夥財產割離而取交
特定人，原告請求被告給付51萬元及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，顯無理由 。
六、原告並無終止隱名合夥契約之權利，自無依民法規定請求被 告返還出資及給與其應得之利益暨請求不當得利之理。按隱 名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資 ，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱 名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資 及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘 存額，民法第700 條及709 條分別定有明文。本件原告並無 依民法規定終止契約之權利，自無依上開條文請求返還出資 額之理，亦無不當得利請求權之適用。又目前原告出資額為 51萬元，而被告之出資額則已為119 萬元，依上開條文規定 ：「出資因損失而減少者，僅返還其餘存額」，然因系爭飲 料店目前仍處於虧損之狀態，除出資額已全然虧損外，更無 存餘可言，原告請求被告應返還其出資額，實無理由。七、又原告另主張隱名合夥終止之依據為民法第708 條第3 款： 「目的事業已完成或不能完成者」，然本件兩造之合夥事業 目前持續經營中，雖處於虧損狀態，然原告僅因虧損即欲終 止合夥契約，並無所謂目的事業不能完成之情事，明顯與民 法規定隱名合夥之立法目的不合，原告以此為請求權依據， 實無理由。
八、又合夥契約須經清算程序後，始能請求退還股款，此參鈞院 103 年度訴字第96號判決即可明瞭。本件原告主張退還股款 並未經清算程序，是以，原告之主張自無理由。參、證據：提出優尼客有限公司設立登記表、經濟部100 年9 月 1 日經授中字第00000000000 號函、網路臉書部落格及通訊 軟體line留言內容及本院103 年度訴字第96號民事判決影本 等資料。
理 由
一、按民法第667 條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以 經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權， 或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定 價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視 為其出資額。」又查，第686 條第1 項規定：「合夥未定有 存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間 者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。 」、第689 條規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退 夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種 類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結
者，於了結後計算，並分配其損益。」因此，合夥未定存續 期間者，合夥人得於兩個月前聲明退夥，惟合夥人退夥時其 出資之返還，就民法第689 條之規定觀之，須就退夥時合夥 財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求 。復按，民法第700 條另規定：「稱隱名合夥者，謂當事人 約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生 之利益，及分擔其所生損失之契約。」、第701 條規定：「 隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。」、 第702 條規定：「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名 營業人。」、第708 條規定：「除依第686 條之規定得聲明 退夥外，隱名合夥契約，因下列事項之一而終止：一、存續 期限屆滿者。二、當事人同意者。三、目的事業已完成或不 能完成者。四、出名營業人死亡或受監護之宣告者。五、出 名營業人或隱名合夥人受破產之宣告者。六、營業之廢止或 轉讓者。」、第709 條規定：「隱名合夥契約終止時，出名 營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但 出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。」因此，隱名合夥 未定存續期間者，隱名合夥人得於兩個月前聲明退夥，惟隱 名合夥人退夥時，其出資之返還，依據民法第701 條準用第 689 條之規定，亦必須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受 虧損之情形，始得為全部返還之請求。如出資因損失而減少 者，依民法第709 條規定，則僅得請求返還其餘存額。末按 隱名合夥係為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資 ，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，該 項契約準用合夥之規定，於退夥後須經結算程序，始能分配 其損益，此最高法院亦著有71年度台上字第1018號裁判意旨 可資參照。
二、經查，本件原告主張被告於103 年3 月間邀原告投資手搖杯 飲料店，起初約定由原告出資三成即30萬元，預定資本額為 100 萬元，並視實際狀況增加金額，惟原告之投資成數不變 ，原告因而於103 年3 月11日、3 月24日、5 月2 日分別匯 款30萬元、9 萬元、12萬元，合計共51萬元至被告嘉義第三 合作社00000000000000號帳戶，由被告於嘉義市○○路000 號成立優尼客飲料專賣店，而對於被告所經營之事業出資之 事實，業據原告提出匯款證明單據、優尼客店內與外觀照片 及優尼客金童屋商業登記等資料為證，核與原告所述相符， 堪認屬實。
三、次查，本件依據原告所提出之優尼客金童屋商業登記資料， 優尼客金童屋於103 年5 月2 日經嘉義市政府核准設立，並 登記由被告翁一緯為負責人，組織類型為「獨資」。因此，
本件原告周宏恩係對於被告翁一緯所經營之事業出資，性質 上屬於隱名合夥。依民第702 條之規定，隱名合夥人即原告 周宏恩之出資，其財產權移屬於出名營業人即被告翁一緯， 無所謂合夥財產。因此，不適用民法第668 條有關各合夥人 之出資及其他合夥財產為合夥人全體公同共有之規定。四、第按，原告主張因兩造理念不合，原告已於103 年5 月25日 向被告表示終止兩造投資關係，嗣後更向嘉義市政府申請調 解，於103 年6 月16日至嘉義市西區調解委員會進行調解， 惟兩造意見不合致調解不成立，復於103 年6 月23日以仲明 律字第0000000000號律師函催告被告與原告洽談返還投資金 額之事實，業據原告提出嘉義市西區調解委員會調解通知書 及蔡仲碧律師事務所仲明律字第0000000000號函暨回執影本 等資料佐參，核與原告所述大致相符，應堪認屬實。而按， 本件隱名合夥未約定存續期間，依民法第701 條準用第686 條之規定，原告得於兩個月前聲明退夥，故原告主張已終止 兩造投資關係，於法有據，所述自屬可採。
五、惟按，隱名合夥人退夥時其出資之返還，依據民法第701 條 準用第689 條之規定，必須就退夥時合夥財產狀況先為結算 ，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。如果出資因 損失而減少者，依據民法第709 條規定，僅得請求返還其餘 存額。因此，原告於請求被告返還其出資額之前，應先請求 被告就原告退夥時之合夥財產狀況辦理結算程序，於確定未 受虧損之情形，原告始得為全部返還之請求。而查，原告雖 然於103 年9 月23日在民事準備狀中聲請本院依職權調取或 命被告提出被告出資資料暨系爭飲料店之營收資料，惟按， 原告此聲請僅係為調查證據，並非為請求被告應就原告退夥 時之合夥財產狀況辦理結算之訴之聲明。而按，原告向法院 聲請調查證據與請求被告會同辦理結算，二者在法律效果上 ，有相當程度的差異存在，前者僅提供作為事實之認定而已 ，或有可能發生爭點效果，惟無判決拘束力或執行力，法院 亦不得違反證據法則任意依職權命被告提出不利於己之證據 資料；而後者確定後則得以之作為執行名義，得向法院聲請 對被告為強制執行，由法院命被告應為一定之行為，無證據 法則規定之限制。因此，原告無法僅以單純的聲請調查證據 之方式來代替應以訴之聲明請求被告會同原告辦理合夥財產 結算之訴訟程序。本件兩造投資關係，原告雖然已聲明退夥 ，惟就原告退夥時之合夥財產狀況，兩造尚未會同辦理結算 ，無從確定原告所得請求返還之投資額究竟多少，自亦無法 確認被告是否有何不當得利。因按，合夥人退夥時，其出資 之返還，依民法第701 條準用第689 條之規定，必須經結算
後始分配，故必須就退夥時合夥財產狀況先行辦理結算，於 確定未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。原告退夥時 ，合夥財產尚未經結算，原告即逕以其原始出資金額51萬元 請求被告返還，而未先請求被告應就合夥財產辦理結算程序 ，於法尚屬未合。綜據上述，本件原告於合夥財產狀況尚未 辦理結算程序前，即逕援引民法第700 條、第709 條前段及 第179 條後段等規定，請求被告給付原告51萬元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息，依前揭說明，難認有理由，不應准許，應予駁回之。而 原告之訴既業經駁回，則其假執行之聲請，亦已失所附麗， 應併予駁回。
六、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或攻擊 、防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，爰不一一論述 ，附此敘明。
七、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 13 日
民三庭法 官 呂仲玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 103 年 10 月 13 日
書記官 葉芳如
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